臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六○九四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 周金城律師
複 代理 人 己○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 庚○○
參 加 人 方浩實業有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 桂齊恆律師
蘇顯騰律師
右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月二十三日經
（九０）訴字第０九００六三一九五一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定
命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十五年九月三日以「按摩蓮蓬頭」向被 告機關之前身經濟部中央標準局申請新式樣專利，經編為第00000000號 審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新式樣第五七三０九號 專利證書。嗣原告以其違反專利法第一百零七條第一項第一款、第二項，第一百 零八條第一款及第一百二十一條第三款之規定，檢具舉發證據二即蓮蓬頭草圖影 本，證據三即蓮蓬頭系統分解圖，證據四即原告之請款單及佑統企業有限公司之 付款紀錄，證據五即存有證據二、三之磁碟片，證據六即西元一九九六年五月二 十二日公告之大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案，補充證據即台灣台中 地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，對之提起舉發，案經被告審查，於九十年 三月十二日以（九０）智專三（一）０三００八字第０九０八九０００三七一號 專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂 提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就00000000號新式樣專利案應為撤銷專利之處分。 ㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：
㈠原告是否為系爭案之創作人，即是否有專利申請權？ ㈡參加人是否非專利申請權人？
㈢系爭案在申請前是否已公開使用？
甲、原告主張之理由：
一、創作人乙○○非為實際之創作人：
㈠證人丙○○、丁○○、戊○○對系爭設計之創作及生產過程描述： 八十五年三月五日，由丙○○、丁○○、方建新一起構思，由丁○○所經營之榮 輝工業社師傅繪製如舉發證據二之設計圖，之後再由丙○○委託原告於八十七年 七月八日完成如舉發證據三之分解圖。之後，由榮輝工業社製造模具，再由丙○ ○所經營之佑統企業有限公司（下稱佑統公司）下單，委託戊○○所經營之義昌 塑膠工業社製造與組裝系爭蓮蓬頭產品，並依參加人之指示送交美國客戶。核上 開系爭蓮蓬頭產品之開發生產過程，關於系爭設計構思係由丙○○、丁○○及方 建新共同完成乙節，迭經證人丙○○及丁○○到庭證實（九十一年十二月二十五 日庭訊筆錄第五頁第十頁以下、九十二年一月八日庭訊筆錄第四頁第十五行以下 參照），而兩人證詞描述情節一致，顯為真實應足憑信。至於由榮輝工業社製造 模具，以及由佑統公司下單予義昌塑膠公司射出組裝等節，亦有證人丙○○及戊 ○○到庭證實（九十一年十二月二十五日庭訊筆錄第三頁第九行、九十二年一月 八日庭訊筆錄第五頁第十行以下參照），由於兩人證詞描述情節一致，故亦應足 憑信。
㈡參加人之代表人乙○○，以及證人方建新所主張之創作及生產過程： 乙○○於八十四年底至八十五年一月間，首度以手工繪製系爭「按摩蓮蓬頭」外 觀造型，經交由美商NIAGARA CONSERVATION CORP.確認，並由該公司轉委由美商 BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES進行細部修正，之後再轉委由丁○○（即輝誠實業 股份有限公司及榮輝工業社之負責人）開模，並另轉委由騰祥木模工藝社開發木 模，之後再交由戊○○（即義昌塑膠工業社負責人）射出製造，並進行組裝委由 丙○○（即佑統公司）採購來之銅球、止水塑膠等零配件。（九十二年一月三日 行政訴訟參加訴訟答辯狀第三頁第五行以下、九十一年十一月十三日庭訊筆錄第 四頁第九行以下參照）
惟查，參加人之代表人乙○○曾繪製系爭「按摩蓮蓬頭」草圖乙節，並未有任何 書證可茲為憑，而美商NIAGARA CONSERVATION CORP.所出具之證明書，雖經律師 見證，但仍不能證明其所描述事實內容為真正，且未有任何相關證人到庭具結作 證，故尚不足以憑信。至於參加人曾委由騰祥木模工藝社開發木模乙節，參加人 所提出之統一發票，僅有「木模」之記載，而無型號或設計圖樣，且騰祥公司亦 無派員到庭作證，故亦不足以證明參加人確有委託騰祥公司製作系爭「按摩蓮蓬 頭」木模之事實。而最重要的是，乙○○不但沒有工程背景，且於九十一年十一 月十三日庭訊時曾依 鈞院指示，當場繪製系爭「按摩蓮蓬頭」乙紙（曾經被告 提示專利圖示），但觀其所繪製之草圖，根本與系爭專利設計相去甚遠，殊難想 像任何專業人仕能依其所繪製之草圖，就得以進行模具開發甚或完成按摩蓮蓬頭 產品，故乙○○所言，顯然虛偽而不足採信。 承上所述，證人丙○○、丁○○、戊○○對系爭設計之創作及生產過程描述，因 與原告所主張之內容一致，故應為真實。而參加人乙○○所主張之事實經過，不 但欠缺人證，其書證亦尚不足以證明其所主張之事實，更何況乙○○本身不具設 計能力，已經當庭證實，故足以證明乙○○確非為實際之創作人，已臻明確。
二、系爭專利已於專利申請日前即已公開使用，故不符專利新穎性規定： ㈠系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於專利申請日前即已出關，故不符專利新穎性規定： 查，於系爭專利申請日前（即八十五年九月三日），在八十五年八月十六日前已 有三萬零一百個「按摩蓮蓬頭」產品運交美商NIAGARA CONSERVATION CORP.，核 此節有參加人開給佑統公司之Purchase Order，以及參加人所提供之出口報單可 茲為證。惟參加人主張雖有前揭運交美商NIAGARA CONSERVATION CORP.之事實， 惟該公司迄至八十五年十月間（系爭專利申請日後），才正式於美國上巿，其間 貨品出關及運送過程非為不特定多數人得共聞共見，故應尚未公開使用云云。 惟查，依被告機關於庭訊時證稱：「所謂公開日，出口是以出關為準，內銷是以 發票日為準」（九十一年十二月二十五日庭訊筆錄第四頁第十三行參照）。準此 ，系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於八十五年七月間即已出關一百個，另於同年八月 十六日出關三萬個，依法系爭產品之買賣過程純係屬國內交易，而義昌公司開給 參加人之發票日期最早是在八十五年八月十日，睽諸前揭被告不論基於國內、外 公開日之審查標準，則無論國內或國外皆已屬早於系爭專利申請日前公開，此即 已證明系爭專利確實不符專利法新穎之規定。 ㈡系爭「按摩蓮蓬頭」產品早於專利申請日前即已公開使用，故不符專利新穎性規 定：
另必須進一步論述者，先不論系爭「按摩蓮蓬頭」產品於國外公開使用是否在專 利申請日之前，然依申請時專利法第一百零七條所謂「公開使用」，與刑法上所 規範之「公然」概念並不相同。按，「公開使用」是為一事實狀態之描述，而「 公然」只是一情狀描述，二者本沒有任何交集可言；更何況「公開使用」之行為 主體本不限於專利申請人，任何人為公開使用皆屬本構成要件所規範之範圍，而 「公然」所規範之行為主體，則必須是行為人為限，二者主體不同又何來概念相 同之說？事實上，專利的本質是為一特定之技術內容，而所謂「公開使用」，即 是有人（專利申請人或其以外之人皆屬之）在專利申請前已開始使用該項專利技 術而言，至於是否已達「公開」程度，則是以專利申請人使用該項技術時，是否 有限定特定人知悉？以及專利申請人以外之人使用該項技術時，是否須負擔保密 義務而定。
依被告機關所公布之「專利審查基準」所載：「若舉證證據物品或方法之使用係 屬特定人始能知悉之非公開性質之使用，則系爭案尚無已公開之事實。．．．又 如當事人對證據物品或方法之使用必須負擔保密義務時，其使用亦屬非公開性質 。」（「專利審查基準」第1-9-12頁第二十七行以下參照）準此，所謂「公開」 係指不特定人或不須負擔保密義務之人，對該特定專利技術之使用有所知悉即為 已足，並不以利用該項專利技術製成產品使不特定消費者得任意購買為要件。舉 例而言，某項技術於提出專利申請前，正在進行實驗之際，該項技術之設計圖已 外流為不須負擔保密義務之人知悉，此時會因不須負擔保密義務之人，因知悉有 該項實驗與技術內容而使系爭技術符合「公開使用」要件。 承上所述，參加人委託佑統公司設計製造過程，早於系爭專利早於申請前，即已 有原告、證人丙○○、丁○○、戊○○，以及渠等所屬之佑統公司、榮輝公司、 義昌公司員工等不特定多數人知悉系爭專利技術內容，而該些人皆不須負擔保密
義務（義昌公司所簽立之保證書並未約定其有技術保密義務），揆諸前述說明及 「專利審查基準」之規定，系爭設計確實早於專利申請日前即已於國內公開使用 ，故不符專利新穎性規定。
三、綜上所述，依所有證人包括參加人代表人乙○○之胞弟方建新所證，乙○○自始 至終根本就沒有參與設計創作過程，渠何有可能為創作人？實在殊難想像。而乙 ○○不但不具工程背景，當庭更無法將設計重現，足見其為創作人乙節應屬虛偽 。至於系爭技術是否早於專利申請前即已有公開使用之事實，無論依被告機關當 庭主張之判定標準，亦或依「專利審查基準」之規定，系爭專利皆已早於申請日 前已於國內（或國外）公開，參加人所辯不但與事實不符，亦有曲解專利法規範 之不當。故系爭專利確實非為創作人之創作，且已於申請日前公開使用，不符新 穎性規定。
乙、被告主張之理由：
一、按系爭專利核准時應適用之專利法第一百零七條第一項第一款規定：「凡新式樣 ，無下列情事者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近似之新式樣 ，已見於刊物或已公開使用者」。同法條第二項規定：「新式樣係熟習該項技術 者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得申請取得新式樣專利。」同法 第一百零八條第一款規定，屬純功能性設計之物品造形，不予新式樣專利；第一 百二十一條第三款規定，新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者，應撤銷其 新式樣專利權。
二、原告辯稱系爭專利之申請人未依法享有申請權，其新式樣專利設計應為丁○○、 丙○○以及甲○○所共同創作云云；惟由於我國專利申請係採先申請主義，若專 利權人有違專利法第一百二十一條第三款規定，舉發人應備具理由及證據提起舉 發，若未充分備具理由及證據，舉發自無從據以成立，且當事人主張事實，須負 舉證責任；舉發證據二係案外人丁○○致佑統公司吳先生之蓮蓬頭草圖，證據三 係原告之漢英設計工作室代案外人佑統企公司繪製之蓮蓬頭系統分解圖，證據二 、三均為私人間來往之文書，非屬公開之刊物，證據四原告向佑統公司請款之單 據上雖載有「多功能蓮蓬頭系統分解圖繪製」，惟該蓮蓬頭是否即為證據二、三 之蓮蓬頭，並無型號或其他直接明確之關連性證據資料以為佐證，況證據四亦為 私文書，非屬公開之刊物或公開使用之證據，證據五存有證據二、三之磁碟片及 其從出之光碟片，仍為私文書之一種，非屬公開之刊物或公開使用之證據，故證 據二、三、四及五均無法證明系爭專利申請前有相同或近似之新式樣已見於刊物 或已公開使用，亦無法由其中得知其間之關聯性；故難謂系爭專利權人非專利申 請權人；故原處分並無違法。
三、原告辯稱早於系爭專利申請前已有三萬多個依系爭專利內容所實施產品銷售之事 實云云；惟補充證據台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書記載，該美商公司 型錄蓮蓬頭產品編號N二九二五，其與訴願附件七訂單日期為八十五年二月二十 六日，蓮蓬頭產品五十萬個，品名為N二九二五SP並不相同，又與訴願附件六網 頁上所揭示美商NIAGARA CONSERVATION公司蓮蓬頭產品編號N二九二五T亦不相同 ，均不具關連性，是訴願附件七訂單所訂購之蓮蓬頭產品之形狀如何，並無相關 證據資料可稽，尚不足以證明系爭專利於八十五年九月三日申請前即有相同之蓮
蓬頭公開使用及行銷在先；又舉發證據六公告圖面所揭示之蓮蓬頭，其形狀未見 系爭專利之本體上部份作等間距之三凹弧變化特微，就整體形狀觀之，與系爭專 利不相同，亦不近似；且系爭專利之造形特徵明顯，尚難證明系爭專利不具創作 性；至系爭專利之形狀特徵具明顯造形變化特色，看不出有純粹因應其本身或他 物功能可直接而輕易思及之必然相互匹配造形，故證據六無法證明系爭專利為純 功能性設計之物品造形；故被告原處分並無違誤，訴訟之詞實不足採。四、原告辯稱系爭專利之專利權人非專利申請權人，應為參加人方建新、榮輝工業 社丁○○、佑統公司丙○○以及原告所共同創作云云；惟原告於本案舉發及訴願 階段僅主張系爭專利之專利權人非專利申請權人，於行政訴訟起訴狀中才補充主 張專利申請權人應為榮輝工業社丁○○、佑統公司丙○○以及原告所共同創作， 合先陳明；經由參加人及原告證人之陳述中可知最原始之設計應為美國 NIAGARA CONSERVATION CORP.公司交給參加人之照片或型錄，其創作人應為美商公司，且 由參加人陳述，參加人於八十五年七月二十日空運一百個樣品送美商公司作測試 ，在此之前參加人已於八十五年二月二十六日正式下訂單給佑統公司，而原告所 出具之設計分解圖則為八十五年七月八日，若原告為創作人，則其於短短十二天 （七月二十日）完成樣品交送美商公司，非但顯有疑義，況且原告證人榮輝工業 社丁○○亦陳述開發模具是由參加人及佑統公司交付其照片或型錄，其於八十五 年三月五日繪製草圖開發模具，原告只是將完成之樣品繪製分解圖而已，故不足 證明原告為專利申請權人；關於系爭專利專利權人之資格問題，由於我國專利申 請係採先申請主義，其創作人之關係則由美商公司與參加人雙方之協議而定，故 原處分並無違法。
五、原告辯稱佑統公司於八十五年八月十六日交貨三萬個蓮蓬頭給參加人，其交貨之 日早於系爭專利之申請日，則系爭專利在申請日之前即已公開云云；惟本局依審 查基準及實務上之經驗所謂公開，是為不特定人得為交易標的之階段即可，因此 物品外銷以出口報單之日視為已與第三者具有交易行為，又原告於九十二年一月 八日出庭時指出，參加人於八十五年八月十六日出口報單三萬個蓮蓬頭，其出口 報單日早於系爭專利之申請日，故證據二、三在系爭專利申請日之前即已公開； 惟此補充證據是於行政法院第四次出庭時提出，故不足據以認定被告原處分有所 違誤；惟有關公開之情事，是指物品是否具有新穎性之問題，本案舉發證據二及 三與系爭專利比較，系爭專利在本體上部之三凹弧設計、中段兩道環圈細凹溝設 計及噴水頭凸部之設計，與證據二及三有所不同，不構成近似，故證據二及三縱 確於系爭專利申請前已見公開，亦尚難證明系爭專利不具新穎性。六、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：
一、關於原告指稱系爭專利之申請人未依法享有申請權部分，參加人茲提出答辯如左 ：
㈠系爭專利之創作人為乙○○：
緣系爭專利「按摩蓮蓬頭」，係美商NIAGARA CONSERVATION CORP於西元一九九 五年底，欲其供應商即參加人方浩實業有限公司提供一造型美觀、品質優良之蓮 蓬頭產品，以供銷售，乃由參加人方浩實業有限公司之負責人乙○○於西元一九
九五年底至一九九六年一月間，手工繪製系爭專利「按摩蓮蓬頭」原始造型，經 與NIAGARA CONSERVATION CORP多次磋商後認可定案，該產品之產品編號為 N2925 及N2925SP等序列（按N2925SP與N925產品，兩者外型相同，僅顏色不同），嗣由 NIAGARA CONSERVATION CORP再委託BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES作細部修正及 製作新型式供海外生產 (MODIFY N2925 SHOWERHEAD AND CREATE NEW VERSION FOR OFFSHORE PRODUCTION)，再由NIAGARA CONSERVATION CORP將照片及確認資 料寄至台灣給參加人，並準備下單給參加人正式開模生產該編號N2925及N2925SP 之序列蓮蓬頭產品。凡此，有NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之 證明書一紙可證，並有BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES於西元一九九六年一月十八 日請款單可證。基此，乙○○為系爭專利之創作人，並經NIAGARA CONSERVA- TION CORP所出具並經公證過之證明書證明屬實，殆無疑義。 ㈡雖原告主張系爭專利之創作人為丁○○、丙○○及原告甲○○云云。惟查： ⒈參加人於接到NIAGARA CONSERVATION CORP準備大量下單之文件後，隨即積極準 備開發模具大量生產之前置作業，乃於八十五年三月間委託位於台中縣豐原市○ ○里○○路一一四巷三一號之輝誠實業股份有限公司（與榮輝工業社係同負責人 丁○○同地址）開發系爭專利之模具，並先支付發票金額三成之支票於該公司作 為訂金。
在另一方面，為對出貨積極作準備，參加人於八十五年三月間即就系爭專利「按 摩蓮蓬頭」之零配件部分，包括銅球、止水塑膠配件等內部配件，下單委託丙○ ○所經營之佑統企業有限公司統合採購（按佑統並非上開零配件之製造商），佑 統公司因此向參加人收取佣金，佑統公司於八十五年八月間將上開參加人所委託 採購之零配件送至義昌塑膠工業社完成交貨。（按系爭專利係新式樣專利，故其 專利範圍僅及於產品之外觀，不及於產品之內部零配件，故佑統公司之配件與系 爭專利無關）。
⒉由於製作模具，必須製作木模，乃經丁○○介紹騰祥木模工藝社開發木模，於八 十五年三月間完成，嗣經修改後，再交由輝誠實業股份有限公司製作模具。騰祥 木模工藝社並於八十五年六月四日開具統一發票項參加人請款。 ⒊幾經試模始完成，輝誠實業股份有限公司於八十五年七月十日開統一發票向參加 人請尾款（發票金額含三成訂金）。
而在開模及試模過程，為確保將來產品之內部尺寸、規格、材質及外觀造型能符 合外國客戶之要求，參加人必須與下游廠商佑統公司負責人丙○○、榮輝工業社 負責人丁○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論，俾統合各協力廠之生 產步驟，以免影響產品之精密度及生產之時程。參加人之負責人乙○○創作系爭 新式樣專利完成以後，在生產過程因仍須具體克服各方面技術上之問題，故上開 與協力廠商互相討論生產細節之過程，不能視為係共同創作系爭專利，只能視為 解決生產過程所發生之技術問題。
⒋於模具開發完成之後，參加人持該模具及其他模具委託設於彰化縣鹿港鎮溝墘里 溝尾巷七十二之二號左側之義昌塑膠工業社生產射出系爭「按摩蓮蓬頭」之外殼 及及其他內臟塑膠配件部分，並將全部零配件組立為成品之工作委託義昌塑膠工 業社處理。
⒌並於八十五年七月間在系爭產品正式上市之前，先行組系爭「按摩蓮蓬頭」樣品 一百個，由參加人於西元一九九六年七月二十日間以空運寄至NIAGARA CONSERVA- TION CORP，以供該公司內部測試其功能及品質是否達到預定要求（例如是否會 漏水等），經NIAGARA CONSERVATION CORP確認品質無虞之後，始正式大量下單 。此有出口報單一份及NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書 一紙可證。
⒍嗣又於八十五年八月十六日生產出貨系爭產品三萬個，於裝箱及裝櫃之後，以海 運出口至美國紐約港。海運運送之時間需花費一個月，凡此，有出口報單一份及 NIAGARA CONSERVATION CORP所出具並經公證過之證明書一紙可證。 ⒎依證人丁○○證稱：「八十五年的時候參加人方建新、佑統公司丙○○、戊○ ○有拿一個樣品要我估價開發模具，他們先拿一個樣品，後來拿電腦列表機列出 的一個模糊照片，然後經我、方建新、丙○○一起構思，最後做出來的結論已分 不清是誰的主意，是三個人共同的結論，再由我們裡面的師傅根據結論畫草圖， 再照草圖請別人做木模，再根據木模由我工業社做模具。」等語（見鈞院九十一 年十二月廿五日準備程序筆錄），由此可知再丁○○、方建新、丙○○一起構思 之前，即已有一個「樣品」存在，該樣品係由乙○○所構思並經NIAGARA CONSERVATION CORP確認及由其再委託BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES作細部修正 及製作新型式供海外生產之用，並於八十五年二月間大量下單給參加人方浩公司 參加人為大量生產之目的，而與下游廠商佑統公司負責人丙○○、榮輝工業社負 責人丁○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論如何開模生產及克服技術 及提昇品質之問題，俾統合各協力廠之生產步驟，以免影響產品之精密度及生產 之時程。基此，證人丁○○證稱：「丁○○、方建新、丙○○一起構思」乙節， 乃係指共同討論如何將既有之樣品，開成模具大量生產之問題，而非指「無中生 有」而創作該樣品之新式樣。
⒏依原告所提出之參加人於八十五年二月廿六日下單給佑統公司之「Purchase Order」（訂購單）記載品名N2925SP及數量500,000 PCS等語，由此張訂購單之 記載，亦可證明參加人在八十五年二月廿六日下單之時，該之蓮蓬頭新式樣應已 創作完成，且因已有創作完成之實物樣品，才有品名N2925SP之名稱，若無實物 樣品，豈會有N2925SP之品名名稱？又若連實物樣品均尚不存在，外國客戶 NIAGARA CONSERVATION CORP豈會大量下單給參加人？且參加人豈敢大量下單 500,000 PCS給佑統公司？可見，該N2925SP蓮蓬頭新式樣係早在八十五年二月廿 六日之前即已存在，又該2925SP係外國客戶NIAGARA CONSERVATION CORP與參加 人間共同確認蓮蓬頭樣式及顏色之產品編號，並非方浩之協力廠商之產品編號， 足以確認該N2925SP產品係經參加人之負責人乙○○構思後，在與外國客戶確認 之新式樣，其為創作人無疑。至於八十五年三月間參加人與榮輝工業社負責人丁 ○○及榮昌塑膠工業社負責人戊○○等一齊討論之內容，僅係如何開模生產及克 服技術及提昇品質之問題，而開模必然會討論產品形狀、尺寸、材質等問題，而 其形狀如何仍需根據原創作之N2925SP原型樣本而來，故開模部分不能認為係創 作，原告以此主張參加人聲請本件系爭專利其創作人之記載有不實情事云云，顯 無理由。
⒐基上，佑統公司之丙○○、榮輝工業社之丁○○及義昌塑膠工業社之戊○○三人 ，均只是參加人之下游協力廠而已，渠等均係在參加人設計完成並經NIAGARA CONSERVATION CORP確認造型之後，於欲大量生產之時，始由參加人統籌指示， 而參與協力製造而已。由反面推之，若參加人尚未設計完成，並經NIAGARA CONSERVATION CORP確認，該公司豈會下單給參加人？若參加人尚未接到訂單， 豈會委託佑統公司、榮輝工業社及義昌塑膠工業社等下游廠商協力生產？又若佑 統公司、榮輝工業社及義昌塑膠工業社未接到參加人之指示及委託下單協力生產 ，渠等豈會有機會參與？基此，原告提出之有關證據，主張其係系爭產品之創作 人云云，為不實在。
二、關於原告指稱參加人於申請專利之前，已公開使用系爭專利產品部分： ㈠按參加人委託下游協力廠商生產時，均有簽訂「切結書」，協力廠商對於生產之 商業機密、模具、商業行為及廠商資料等，均不得洩密。凡此，有切結書一份可 證。基此，協力廠商有保密之義務，於生產交貨之過程，均禁止對外公開。又系 爭專利產品，均悉數外銷，並未在台灣公開或上市銷售。故義昌塑膠工業社於生 產組立系爭專利產品，尚難謂公開使用。
㈡至於原告指稱自八十五年七月二十日大量生產乙節，並不實在。按八十五年七月 二十日之前參加人僅指示協力廠商先暫時生產樣品一百個，由參加人參加人於西 元一九九六年七月二十日間以空運寄至NIAGARA CONSERVATION CORP，以供該公 司內部測試其功能及品質是否達到預定要求（例如是否會漏水等），經NIAGARA CONSERVATION CORP確認品質無虞之後，始正式大量下單。故當時所生產之樣品 ，謹係內部測試用，係為避免產品將來功能及品質有瑕疵，需大量回收，造成重 大損失，所必須之商業慣例，故尚非正式產品，並無公開使用之情事。 ㈢至於原告指稱八十五年八月十六日有大量出貨三萬個，早於八十五年九月三日系 爭專利申請日之前乙節，經查：系爭產品之生產流程均須保密，且係外銷美國， 故在工廠內即已裝箱及直接裝櫃完成，託運至台中港通關出口，以海運運送至美 國紐約港，並無公開使用之事實，且該三萬個產品於抵達美國紐約港，已是八十 五年九月底，NIAGARA CONSERVATION CORP正式上市販賣及公開上市之時間是在 西元一九九六年十月間，故系爭產品公開使用之時間，已在於系爭專利申請日之 後。凡此，有証九之出口報單一份及證一之NAGARA CONSERVATION CORP所出具並 經公證過之證明書一紙可證，且原告之訴訟代理人就海運貨品至美國東岸所需花 費之運送期間約一個多月乙節，亦不爭執。
㈣至於專利法所定「專利申請前已公開使用」乙節，其所謂「公開」，與刑法上之 「公然」之意義相同，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，始足當之（ 大法官會議解釋是字第一四五號參照）。專利法上所指之「公開使用」，應係指 將專利產品公開發表或行銷於市場，使不特定人或多數人得以共見共聞而購買或 使用者而言。此觀之被告所公布之「新式樣審查基準」：謂「已公開使用」者， 指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使 用該創作之狀態者而言。審查所謂「公開」時，得參考下列條件：公眾經由參觀 工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。所謂販 賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以事實
上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。公開使用應以不特定人得知 其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實上是 否已知其使用之狀態，即屬公開使用等語，亦持相同見解。專利產品之生產，係 「生產」產品、而非「使用」產品，更非「公開使用」產品。專利產品之外銷運 送，因係裝箱裝櫃直接送至港口，並未拆封，運送者或一般人根本不知貨櫃內之 物品形狀為何，並無「使用」產品，更非「公開使用」產品。至於被告機關之訴 訟代理人稱貨品出關，即屬「公開」云云，其見解顯屬錯誤。至於專利物品之「 內部測試」階段，係屬產品公開使用之前，測試其功能及品質，已達到預定之功 能及品質，為一般之商業慣例及需求，以便大量生產無瑕疵之產品，亦與「使用 」之意義有別，且其屬內部作業，亦與「公開」之要件不合，自非「公開使用」 ，併此辯明。
三、至於原告指稱：本件系爭按摩蓮蓬頭係佑統公司於八十五年三月間委託原告甲○ ○研發完成，有漢英設計工作室甲○○向佑統企業有限公司請款單及繪製圖在卷 可按，且依繪製圖與參加人公司新式樣第０五七三０九號專利權之按摩蓮蓬頭之 外觀相同云云。惟查：
㈠甲○○係佑統企業有限公司之代表人丙○○之明治工專工業設計科之同班同學， 渠等二人關係密切，應先辯明。
㈡依甲○○向經濟部智慧財產局舉發本件系爭新式樣專利所提出之專利舉發申請書 所附證據二，並稱該證據二係佑統公司負責人丙○○於八十五年五月間討論證據 一產品之草圖（按證據一係本件系爭新式樣專利）云云，然稽之該所謂「證據二 草圖」，正係榮輝工業社丁○○於八十五年三月五日傳真給「佑統公司 吳先生 」之草圖，而參加人於八十五年三月間即委託榮輝工業社製造本件新式樣專利產 品之模具（按輝誠實業股份有限公司與榮輝工業社係同負責人及同地址、同電話 ，此觀該證據二草圖上榮輝工業社之地址與電話，均與本狀之輝誠實業股份有限 公司統一發票地址及電話相同可證明），而參加人於八十五年三月間亦委託佑統 公司統合採購系爭專利品之銅球及止水塑膠等零配件，榮輝工業社可能因此將參 加人所提供之圖示傳真給佑統公司，故由此可證佑統公司嗣後之產品係抄襲參加 人之專利品甚明。
㈢依甲○○向經濟部智慧財產局舉發本件系爭新式樣專利所提出之專利舉發申請書 證據三之設計圖及證據四之請款單，其主張於八十五年七月八日已繪製完成設計 圖，並於八十五年七月二十二日向佑統公司提出證據三之請款單，並提出證據五 之電腦磁片作為其完成日期之證明云云，然查電腦檔案日其可任意修改，不具公 信力，且該證五之電磁片經讀檔後，其圖形檔案並未標示有「佑統企業有限公司 」、名稱、日期等文字字樣，可見其證據本身已有瑕疵，難以遽予採信。又該專 利舉發申請書所附證據四之請款單竟有佑統公司所註記之「本公司支付88/8/26 到期之臺灣銀行台中工業區分行甲存支票，帳號：000-000- 00000-0 支票號碼 為MN0000000之即期支票金額NT$9550P--於甲○○先生」等語，然依商業習慣觀 之，豈有八十五年七月二十二日請款，遲至八十八年八月二十六日始付款之理？ 稽之參加人係於八十八年四月十五日對被告丙○○提出違反專利法之告訴，參加 人應係嗣後為脫罪始委託其同學甲○○繪圖，並於八十八年八月二十六日支付繪
圖款項比較合理。
㈣又原告所舉之請款單收據，其所請款之內容，是否即屬又統公司所提出之設計圖 之設計費？並無證據證明，是否原告及佑統公司張冠李戴或移花接木（即關於他 案設計圖之請款費用，拿來冒充本件之設計圖費）？或嗣後故意倒填日期至參加 人創作日之前？亦未可知。
㈤又依該設計圖之圖示內容，與參加人之系爭新式樣專利權物品實物之外觀相同， 而與丙○○目前所仿冒被參加人告訴取締之近似產品實物之外觀不同，則其實際 製造之實物產品竟與丙○○所自稱創作之設計圖圖示不同，殊違常理。四、綜上所述，原告之訴，為無理由，請駁回原告之訴。 理 由
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，無違新穎性要件，且非熟習該 項技術者易於思及之創作，得依法申請新式樣專利，為系爭專利核准審定時專利 法第一百零六條及第一百零七條第一項、第二項所明定。而獲准專利之新式樣， 任何人認有違反專利法第一百零六條至第一百零八條之規定，應撤銷其新式樣專 利權者，依同法第一百二十二條第一項準用第七十二條第一項規定，得附具證據 向專利專責機關舉發之；從而有無應撤銷新式樣專利權之情事，依法應由舉發人 附具證據供專利專責機關即被告審查，如舉發人所主張之事實及證據，經專利專 責機關調查結果認不足以證明系爭專利有違專利法之規定，又無依職權補充調查 之必要時，自應為舉發不成立之處分。而專利法第一百零七條第一項第一款所稱 之「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳 單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂（改 制前行政法院七十五年判字第一三四八號判例參照）；所稱「公開使用」，就新 式樣而言，應係指其物品之形狀、花紋、色彩表現於外，可以為不特定之多數人 所共見或共知之情形。參以被告所制訂之「新式樣審查基準」載明：「謂已公開 使用者，指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定 人得以使用該創作之狀態者而言。審查所謂公開時，得參考下列條件：公眾經由 參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。所 謂販賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以 事實上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。公開使用應以不特定人 得知其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實 上是否已知其使用之狀態，即屬公開使用」等語，亦持相同見解。又依專利法第 一百二十二條第一項準用第七十二條第一項規定，主張同法第一百二十一條第三 款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉發，限於有專利申請權人 。而依同法第五條第二項規定：「稱專利申請權人，除本法另有規定或契約另有 訂定外，係指發明人、創作人或其受讓人或繼承人。」所謂「本法另有規定」係 指依同法第七條規定，專利申請權歸屬於雇用人或出資人，而不屬於實際從事創 作之受雇人或受聘人之情形。故若非發明人、創作人或其受讓人或繼承人，亦無 「本法另有規定或契約另有訂定」之情形者，即非專利申請權人，自不能提起專
利法第一百二十一條第三款「新式樣專利權人為非新式樣專利申請權人者」之舉 發。
三、本件系爭第00000000號「按摩蓮蓬頭」新式樣專利案，其形狀特徵在於 呈圓滑之本體上部分作等間距之三凹弧變化，本體沿三凹弧下有兩道環圈細凹溝 ，頂端中央噴水頭作弧凸及三組噴水孔所構成。原告所舉舉發證據二係蓮蓬頭草 圖影本，證據三係蓮蓬頭系統分解圖，證據四係原告之請款單及佑統企業有限公 司之付款紀錄，證據五為存有證據二、三之磁碟片，證據六係西元一九九六年五 月二十二日公告之大陸地區第ＣＮ0000000Ｄ號專利案，補充證據係台灣 台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書。被告以證據二、三係公司間之私文書 ，非屬公開之刊物，亦無任何具公信力之證明文件以資佐證，故尚難採信。證據 四原告八十五年七月二十二日之請款單日期，與佑統企業有限公司以八十八年八 月二十六日支票支付日期有三年之差距，與一般商業習慣不符，其證據力顯有疑 義，且證據四請款單上並無任何商品型號顯示，而證據三分解圖上亦無相對應之 型號，無法證明二者之關連性。另證據五磁片之電腦檔案資料無法開啟，且其中 資料可任意更改，不具證據力。證據二、三、四及五均無法證明系爭案申請前有 近似之新式樣已公開或專利權人為非專利申請權人。證據六所揭示之蓮蓬頭，其 形狀未見系爭案本體上部分作等間距之三凹弧變化特徵，就整體形狀觀之，與系 爭案不同，亦不近似；且系爭案之造形特徵明顯，證據六尚難證明系爭案不具創 作性；至系爭案之形狀特徵具明顯造形變化特色，並非純粹因應其本身或他物功 能可直接而輕易思及之必然相互匹配造形，故證據六無法證明系爭案為純功能性 設計之物品造形。至補充證據理由書內稱系爭案申請前即有相同之蓮蓬頭公開使 用及行銷在先，惟經參加人補充答辯，說明其物品於八十五年九月七日辦理出口 至美國，其物品公開日期晚於系爭案申請日，故補充證據理由難以證明系爭案申 請前即有相同之蓮蓬頭公開使用及行銷在先，乃為本件舉發不成立之審定。原告 不服，提起訴願，主張証據三之設計圖，係國內提供各國外廠商確認產品及型號 常用之方式，此等方式即已視為公開；而証據三設計圖內容合於證據四請款單之 請款名稱，至於付款記錄之年份係廠商誤載，此有台灣銀行對帳單可稽，又証據 五之磁碟片係從光碟中載出，而電腦檔案經光碟燒錄後即無法作任何更動，茲檢 送光碟片一張供審查；另提出訴願附件五、六及七訴稱，佑統企業有限公司於八 十五年二月二十八日接受參加人之預下訂單五十萬個，並於隔日向義昌塑膠工業 社下單製造，同年七月二十日起分批出貨，其型號與外形均與美商NIAGARA CONSERVATION之型錄所載產品外觀及原告所繪設計圖（即證據三）完全相同，足 證參加人擁有系爭專利權之不實云云。經訴願決定以舉發證據二係案外人丁○○ 致佑統公司吳先生之蓮蓬頭草圖，證據三係原告之漢英設計工作室代案外人佑統 企業有限公司繪製之蓮蓬頭系統分解圖，證據二、三均為私人間來往之文書，非 屬公開之刊物。證據四原告向佑統企業有限公司請款之單據上雖記載有「多功能 蓮蓬頭系統分解圖繪製」，惟該蓮蓬頭是否即為證據二、三之蓮蓬頭，並無型號 或其他直接明確之關連性證據資料以為佐證；況證據四亦為私文書，非屬公開之 刊物或公開使用之證據。證據五存有證據二、三之磁碟片，及證據五磁碟片所從 出之訴願附件八光碟片，仍為私文書之一種，非屬公開之刊物或公開使用之證據
。故證據二、三、四、五及訴願附件八均無法證明系爭案申請前有相同或近似之 新式樣，已見於刊物或已公開使用。而依舉發理由二所述，證據二係佑統企業有 限公司負責人與模具公司間討論蓮蓬頭產品之草圖，證據三之蓮蓬頭系統分解圖 係於八十五年六月底由佑統企業有限公司提供產品予原告繪製圖面以供國外客戶 確認與銷售之需．．．。由上述可知，原告僅係將佑統企業有限公司所提供之產 品予以繪製成圖面而已，原告並非該蓮蓬頭產品之創作人，自難稱系爭案係其創 作之新式樣，亦難謂關係人非專利申請權人。又證據六大陸地區第ＣＮ0000 000Ｄ號專利案與系爭案形狀不同，亦不近似，且尚難證明系爭案不具創作性 ，亦無法證明系爭案為純功能性設計之物品造形。另補充證據台中地方法院檢察 署檢察官不起訴處分書記載，參加人於八十五年二月二十六日向案外人佑統企業 有限公司訂購蓮蓬頭五十萬個，且佑統企業有限公司自同年七月二十日起分批出 貨．．．，該訂單品名為Ｎ二九二五ＳＰ，而美商NIAGARA CONSERVATION公司產 品型錄中，標示為EARTH按摩蓮蓬頭產品．．．其產品編號亦為Ｎ二九二五，． ．．等語。而訴願附件六、七係與上揭不起訴處分書內容相關之證明文件，核屬 補強證據，應合併審酌。惟查，訴願附件七訂單日期為八十五年二月二十六日， 蓮蓬頭產品五十萬個，品名為Ｎ二九二五ＳＰ，與訴願附件六網頁上所揭示美商 NIAGARA CONSERVATION公司蓮蓬頭產品編號Ｎ二九二五Ｔ並不相同，復與上揭不 起訴處分書所載該美商公司型錄蓮蓬頭產品編號Ｎ二九二五亦不相同，均不具關 連性，是訴願附件七訂單所訂購之蓮蓬頭產品之形狀如何，並無相關證據資料可 稽，尚不足以證明系爭案於八十五年九月三日申請前即有相同之蓮蓬頭公開使用 及行銷在先。至於訴願附件五，原告稱係八十五年二月二十八日訂單，惟查該附 件五上所載之日期為2/18/97，與原告所述不符，應屬誤引，復與原舉發證據不 具關連性，核屬新證據，非本件訴願階段所得論究者等理由，認原告所訴均無可 採，乃駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，兩造及參加人主張之理由及其 爭點均如事實欄所載。
四、本院查：
㈠原告主張系爭新式樣之設計，最早係於八十五年二月間，由參加人方浩公司轉述 美商NIAGARA CONSERVATION公司的相關規格需要，並委由佑統公司設計開發生產 ，而參加人並曾於八十五年二月二十六日正式下訂單給佑統公司（提出參加人開 立之purchase order為證），雙方約定於同年七月二十日開始陸續交貨，訂單數 量總計五十萬個，而品名編號則由參加人所轉售之對象美商美商NIAGARA CONSERVATION公司指定為N2925SP。佑統公司於接獲參加人之委託設計生產訂單 後，隨即與榮輝工業社洽議設計與模具開設事宜，並委託義昌塑膠工業社進行量 產之準備（提出佑統公司於八十五年二月二十九日開立之訂購單為證）。俟八十 五年三月五日，榮輝工業社負責人丁○○，將與佑統公司負責人丙○○所合作設 計之蓮蓬頭產品，首次繪製為立體圖稿（舉發證據二參照），並於交由佑統公司 確認後，即依此設計製作模具，再於同年三月十五日交由佑統公司轉交原告繪製 成完整分解圖面（證據三參照），此有佑統公司給付原告設計費用之相關證明文 件（證據四參照）。嗣後此一分解圖經交由美商NIAGARA CONSERVATION公司確認 後，即由義昌塑膠工業社開始試產，並提供少量樣品交付佑統公司，而佑統公司
則於八十五年七月十五日正式送樣品交參加人確認，待參加人確認無誤後，義昌 塑膠工業社即開始依約量產交貨給佑統公司，佑統公司則亦依約於同年七月二十 日首次出貨一百個，迄至系爭專利申請日八十五年九月三日前，佑統公司合計出 貨共三萬零一百個。故系爭新式樣，應為丁○○、丙○○以及原告所共同創作， 詎參加人方浩公司負責人乙○○，竟藉接觸前述圖面及樣品之機，竊稱為該設計 之創作人，並將申請權讓與參加人方浩公司提出系爭新式樣專利申請，顯然參加 人方浩公司並不具法定申請人適格等語。參加人則主張系爭專利「按摩蓮蓬頭」 ，係美商NIAGARA CONSERVATION CORP於西元一九九五年底，欲其供應商即參加 人提供一造型美觀、品質優良之蓮蓬頭產品，以供銷售，乃由參加人公司之負責 人乙○○於西元一九九五年底至一九九六年一月間，手工繪製系爭專利「按摩蓮 蓬頭」原始造型，經與NIAGARA CONSERVATION CORP多次磋商後認可定案，該產 品之產品編號為N2925及N2925SP等序列（按N2925SP與N2925產品，兩者外型相同 ，僅顏色不同），嗣由NIAGARA CONSERVATION CORP再委託BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES作細部修正及製作新型式供海外生產，再由NIAGARA CONSERVATION CORP將照片及確認資料寄至台灣給參加人，並準備下單給參加人正式開模生產該 編號N2925及N2925SP之序列蓮蓬頭產品（提出NIAGARA CONSERVATION CORP所出 具並經公證過之證明書及BLACKMAN DESIGN ASSOCIATES於西元一九九六年一月十 八日請款單為證）。基此，乙○○為系爭專利之創作人。雖原告主張系爭專利之 創作人為丁○○、丙○○及原告甲○○，惟參加人於接到NIAGARA CONSERVATION CORP準備大量下單之文件後，隨即積極準備開發模具大量生產之前置作業，乃於
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