臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第78號
原 告 陳重光
訴訟代理人 陳貞吟
被 告 鄭許美子
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國106年8月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就坐落於臺南市○○區○○段0號如附圖1所示A方案，編號A部分土地，面積51.53平方公尺，有通行權存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告原請求確認原告就坐落臺南市○○區 ○○段00○00○00地號土地有通行權，通行方式如附圖3之C 方案所示（下簡稱C方案）。嗣於本院審理期間，追加如附 圖2所示之B方案（下簡稱B方案）通行方式，並更正聲明如 後所示，核為基於請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘 明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意 旨參照）。復按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人 所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必 要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以 經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地 通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即 屬確認之訴。本件原告主張其就C方案所示編號A、B、C、D 土地及67地號土地部分有通行權存在，為被告所否認，則原 告得否通行被告所有之上開土地即屬不明確，原告此法律上 地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說
明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段00地號（下稱原告土地）、地目 建、面積733.24平方公尺之土地為原告所有。同段67地號 、地目旱、面積157.62平方公尺土地；同段68地號、地目 建、面積473.35平方公尺土地；同段69地號、地目建、面 積1201.78平方公尺土地，均為被告所有（下稱系爭土地 ）。原告土地與系爭土地均係分割自原地主吳苑、吳塲所 有之重測前六甲頂段328地號土地，且民國59年間於系爭 土地上留有如附圖3所示之通行道路，後原地主分割重測 前之六甲頂段328地號土地，輾轉讓售予被告，被告將該 條道路湮滅，使原告土地成為袋地，別無其他通路可通行 ，是原告自得通行由重測前六甲頂段328地號土地分割出 之系爭土地，且無須支付償金。
（二）C方案所示通行道路，被告取得系爭土地時，即已存在， 是被告必須受到前手使用之拘束，無所謂損害最小方式的 問題。再依建築技術規則之規定，地板面積超過70平方公 尺之廠房，要面臨8公尺以上之道路。原告土地上之廠房 總樓板面積6000多平方公尺，所以原告要求12.6公尺路寬 很合理。倘鈞院認為不妥，原告備位請求依B方案所示通 行方式。為此，原告爰依民法袋地通行權等規定，提起 本件訴訟。
（三）訴之聲明：
1.先位之訴：確認原告對被告所有系爭土地如C方案所示編 號A、B、C、D土地及67地號土地部分有通行權存在。 2.備位之訴：確認原告對被告所有系爭土地如B方案所示編 號A、B、C、D土地部分有通行權存在。
3.被告應拆除如B、C方案所示之地上物，容忍原告通行使用 。
4.被告不得於如B、C方案土地上設置地上物妨礙原告通行使 用。
5.被告不得於如B、C方案土地上通行位置停車妨礙原告通行 。
6.被告不得於如B、C方案土地通行位置出租給第三人使用， 妨礙原告通行。
7.被告不得妨礙原告於於如B、C方案土地上為通行使用而鋪 設柏油或水泥及其他必要設施。
8.我的第二備位之訴為依照總樓地板面積、基地長度、乙種
工業用地、丁種工業用地，特定建築物，種種法規命令， 我的第一追加備位之訴，是依據後手不能大於前手的法律 原理，被告必須受到前手吳苑吳塲使用的拘束，並無所謂 損害最小方式的問題。
二、被告抗辯：
（一）原告所欲通往之台南市永康區中正南路242巷乃近年新闢 建之道路，早期聯絡公路為台南市永康區正南一街。被告 於59、63年間購買頂中段68、69地號土地時，該68、69地 號土地並無出路通往聯絡公路（即正南一街）而為袋地， 故重測前328地號土地之原地主為避免被告所購68、69地 號土地與公路無適宜之連絡，爰約定留設頂中段10號地號 土地為日後重測前328地號土地所分割出來之土地共同與 公路連絡之通道，即係供現頂中段9、14、67、68、69地 號土地使用通往正南一街之用。是以，原告土地上之建物 大門口是正對頂中段10號地號土地，且原告土地之前手亦 是利用如附圖1所示之A方案（下簡稱A方案）通行至正南 一街，10餘年間均無異議。
（二）再者，原告於76年間取得頂中段14地號土地後，被告或其 他頂中段1號及10號地號土地共有人，均未曾阻止原告使 用頂中段1號及10號地號土地通行至正南一街。頂中段10 號地號土地無雜物堆置、暢通無阻，另相連之頂中段1號 土地為空地，也無人阻擋原告出入，原告亦是長期利用A 方案通行至正南一街。而頂中段1號地號土地雖偶爾有大 貨車停放，但此均為第三人貨車公司便宜行事任意停車所 致，經投訴後已獲改進，難謂原告土地因此與公路無適宜 之連絡。況原告本身為頂中段10號地號土地共有人之一， 本可自由通行頂中段10號地號土地，如以A方案所通行面 積，相較於方案B、C而言，對於周圍地損害最小，故原告 請求確認以方案B、C等方式通行，顯於法不合，應予駁回 。
（三）訴之聲明：
原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
（一）臺南市○○區○○段00地號、地目建、面積733.24平方公 尺之土地為原告所有，係於76年12月7日購買（本院卷1第 165頁土地登記謄本）。
（二）臺南市○○區○○段00地號、地目旱、面積157.62平方公 尺土地；同段68地號、地目建、面積473.35平方公尺土地 ；同段69地號、地目建、面積1201.78平方公尺土地，均 為被告所有（本院卷1第164、166、169頁土地登記謄本）
。
（三）臺南市○○區○○段00地號、地目旱、面積266.92平方公 尺土地，為兩造與一成工業股份有限公司（下稱一成公司 ）共有，原告權利範圍為15分之4，被告權利範圍為15分 之6，一成公司權利範圍為3分之1（本院卷1第167頁土地 登記謄本）。
（四）臺南市○○區○○段0地號、地目旱、面積197.35平方公 尺土地，為被告、一成公司及陳美燕共有，權利範圍各為 3分之1（本院卷1第215、216頁土地登記謄本）。（五）臺南市○○區○○段0○00○00○00○00○00地號土地， 均係分割自原地主吳苑、吳塲所共有之重測前六甲頂段 328地號土地。
四、兩造爭執事項：
原告主張就系爭土地有通行權存在，通行方式如B或C方案所 示，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78 7條第1項、第2項前段定有明文。本件原告起訴主張所有 土地得以通行之公路分別為台南市永康區正南一街及中正 南路242巷，然原告土地周圍緊鄰北側同段9、1號、東側 同段10號，南側同段67、68、69號等土地阻隔，對外無法 通行，此經本院至現場勘驗屬實，此有地籍圖及土地登記 謄本（均見外放卷）、地圖照片及勘驗筆錄附卷可查（見 卷3第329、330頁）。足見，原告土地為袋地無訛。揆諸 上開條文之規定，自得通行周圍土地以至公路。（二）又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受 讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人 所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行 權人，無須支付償金，此有民法第789條定有明文。又該 條之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致 增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因 之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公 路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地 即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能 自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在
。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人 之情形下，仍應有本條之適用，有最高法院90年度臺上字 第1679號判決意旨可供參照，此為民法第789條於98年1月 23日修正前歷來採用之實務見解。再現行民法第789條第1 項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟參之18年 11月30日之立法理由謂：「查民律草案第1010條理由謂因 土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果 由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給 報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之 公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰 地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也」，其 主要旨趣亦在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增 加他人之負擔，因之，數宗土地同屬於一人，而讓與其一 部或同時分別讓與數人，亦不能使相鄰之其他土地所有人 因而負忍受其通行之義務。是民法第789條第1項規定於98 年1月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分 別轉讓數人之情形，仍有適用，故本件亦適用上開規定及 說明自明。
（三）經查，原告土地與系爭9、10、69、67、68號土地，重測 前地號為六甲頂段328號，原土地所有人為吳苑及吳塲， 經過多次輾轉分割及轉讓後，目前所有權人分別如後列附 表1，有土地登記簿謄本附卷可查（見外放卷）；又系爭1 號土地，重測前地號為六甲頂段343號，原所有權人為謝 石寮，而謝石寮於57年9月26日將土地出售予吳苑，經過 多次輾轉轉讓後，現土地所有權人為被告、一成公司及陳 美燕即後列附表1，亦有土地登記簿謄本附卷可查（見外 放卷），此為兩造所不爭執，自堪信為真實。由上可知， 自57年9月26日至58年2月20日期間，原告土地、系爭同段 9、10、1、67、68、69號土地均為吳苑所有或共有，此有 如後列附表2可查。是以，上開土地全因吳苑將其分割或 轉讓後始輾轉分屬不同人所有自明。
（四）又按民法第789條所規定之通行權性質上乃土地之物上負 擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時 或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，此有最高法 院89年度台上字第756號及83年度台上字第2239號民事判 決意旨可供參酌。承上所述，吳苑同時為六甲頂段328號 及343號土地之所有權人，其將所有土地同時及先後分割 及讓與他人，導致原告土地成為袋地，揆諸上開說明，原 告土地本得通行嗣後分割及重測後之同段1、9、10、67、 68、69號土地，且此為同段1、9、10、67、68、69號土地
之物上負擔，上開土地即便移轉其他第三人，均無解於該 物上之負擔，原告土地所有人仍得通行上開周圍土地。（五）末按民法第787條第2項所謂有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規 定，依誠信原則，對於民法第789條第1項所謂不通公路土 地之所有人，亦有其適用，此最高法院69年度台上字第24 18號民事判決可供參照。再按各共有人，除契約另有約定 外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權 ，此為民法第818條定有明文。本件原告土地得通行系爭 同段1、9、10、67、68、69號土地，衡諸原告為同段10號 共有人之一，其對於同段10號土地依民法第818條之規定 ，本得自由使用通行無礙，無須經他人同意。再同段10號 土地目前為巷道，路寬為3.69-4.6公尺，可供汽、機車及 行人通行無虞。再查，同段1號土地目前有部分為空地， 有勘驗筆錄及列印地圖附卷可查（見卷3第327-330頁、第 403頁、卷4第189頁）。原告土地若如永康地政事務所測 量之A方案，即由同段10號連接同段1號通至永康區正南一 街（見本院卷3第329頁），以同段1號土地路面寬4.6公尺 計算，所需面積僅51.53平方公尺。而原告土地若往南欲 通行至永康區中正南路242巷，所行經同段67、68、69號 土地均非原告所有或共有土地。再依原告所主張之B方案 ，所通行67、68、69地號土地面積分別為38.01、114.71 、362.11平方公尺；C方案所通行67、68、69地號土地分 別為56.02、146.58、347.84平方公尺，此有後附永康地 政事務所所測量複丈成果圖附卷可查（即後附附圖2、3） 。由上可知，原告土地若通行A方案，其通行他人土地距 離最短，妨礙最小，應屬對周圍土地損害最少之處所及方 法。
（六）再按民法第787條第2項既明文規定有通行權人應於通行必 要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，是 以何周圍地損害最少之處所及方法為法院依職權認定，不 受當事人主張之拘束。本件原告主張確認原告土地對同段 67、68、69地號土地如B、C方案有通行權存在云云。惟本 院已認A方案對於周圍土地損害最少。揆諸上開說明，本 院自得職權確認原告土地對同段1號土地，如A方案所示A 部分，面積51.53平方公尺有通行權存在，而不受原告主 張及聲明之拘束自明。又因A方案所示同段10地號土地（ 即編號B、面積266.92平方公尺）本為原告與其他共有人 所共有，原告自得本於所有權而自由通行，無庸訴請確認 之。末本院已認B、C方案非損害最少之方案，是因原告所
提訴之聲明第2至7項關於B、C方案以及訴之聲明第8項均 無理由，均應駁回。
（七）末按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認 原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要 ，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定， 此最高法院83年度台上字第2048號判決可資參照。承上， 本院既認原告土地對同段1號土地，如A方案所示A部分， 面積51.53平方公尺有通行權存在，已如前述。雖同段1號 除被告外，尚有其他共有人，惟確認通行權存在之訴，並 非固有必要共有訴訟，自無需列共有人全體為被告，本院 所為之判決自無當事人不適格之情形。
六、綜上所述，原告主張原告土地為袋地，依民法袋地通行權之 法律關係，請求確認對周圍土地有通行權存在，為有理由。 而本院認如A方案，原告土地通行A方案所示A部分，面積為 51.53平方公尺之土地，為損害最少之處所及方法，故判決 如主文第1項所示。原告其餘請求均無理由，應予駁回。七、末法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項 之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，此民事訴 訟法第37條第1項定有明文。本件自繫屬至今已將2年9個月 ，本院於105年9月13日至現場履勘，期間命原告預納測量費 用，原告均未配合，故至106年5月間仍無測量方案圖，此有 台南市永康地政事務所函文1紙附卷可查（見卷4第75頁）。 原告上開行為，已妨礙訴訟之進行。再本院於106年6月28日 言詞辯論期日宣示辯論終結時，原告即當場表明對於「辯論 終結表示異議」以及「聲請再開辯論」，此有言詞辯論筆錄 附卷可查（見卷5第184頁）。又本院於106年8月21日再開言 詞辯論後，原告於將辯論終結時始主張要聲請法官迴避，亦 有言詞辯論筆錄附卷可查（見卷6第25頁背面及第26頁）。 又本案原告前已於104年8月4日聲請先前承審法官迴避，經 本院合議庭於104年8月31日以104年度聲字第166號裁定駁回 ，原告提出抗告，臺灣高等法院臺南分院於104年11月25日 駁回抗告確定在案。由原告上開行為及於最後言詞辯論欲辯 結時始為迴避之聲請，意圖延滯訴訟甚為明顯。揆諸上開規 定及說明，本院自得不停止訴訟程序，末此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本 院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述， 併此敘明。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命
勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩 造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其 性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告 起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不 然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方 法必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。十、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第80條之1，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 田玉芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書 記 官 謝怡貞