臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 郭秋麟
指定辯護人 郭廷慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第5108、6974號、106 年度毒偵字第703 號），本院
判決如下：
主 文
郭秋麟販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。又販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金及易服社會勞動之販賣第二級毒品罪部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（檢驗前淨重依序分別為貳點參玖柒公克、壹點壹柒柒公克，檢驗後淨重依序分別為貳點參捌柒公克、壹點壹陸柒公克），沒收銷燬；扣案之玻璃球壹個，沒收。
未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含晶片卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭秋麟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟分別基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於民國105 年11月3 日凌晨0 時許，吳易錚撥打郭秋麟持 用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，郭 秋麟隨即於同日凌晨1 時許，在臺南市南區（起訴書誤載 為北區）仁慈街某巷口前，以新臺幣（下同）1,000 元之 代價，販賣甲基安非他命1 包給吳易錚，吳易錚則賒欠尚 未交付1,000 元價金予郭秋麟。
（二）於105 年11月4 日下午4 時許，曾涴琳撥打郭秋麟上開行 動電話聯繫毒品交易事宜後，郭秋麟隨即於同日下午5 時 7 分許，在臺南市南區金華路二段某全聯量販店外，以2, 000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包給曾涴琳，曾涴琳 則交付現金2,000 元予郭秋麟。
（三）於105 年11月9 日中午12時許，曾涴琳撥打郭秋麟上開行 動電話聯繫毒品交易事宜後，郭秋麟隨即於同日下午1 時 13分許，在臺南市中西區康樂街某遊藝場外，以2,000 元 之代價，販賣甲基安非他命1 包給曾涴琳，曾涴琳則交付 現金2,000 元予郭秋麟。
二、郭秋麟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月13日下午6 時30分為警採尿前回溯96小時內之某時許 ，在其所駕駛停放在臺南市○區○○街路○○○○○○○○ 號碼之汽車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧 予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 106 年3 月13日郭秋麟因本案為警拘提到案時，當場在其身 上扣得甲基安非他命2 包（均含包裝袋，檢驗前淨重依序分 別為2.397 公克、1.177 公克，檢驗後淨重依序分別為2.38 7 公克、1.167 公克）及玻璃球1 顆，其尿液經警採集後送 驗之結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而 查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定被告郭秋 麟犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時 均同意作為證據使用（本院卷第63頁反面），本院審酌上開 證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適 當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告郭秋麟於本院審理時坦承不諱（本 院卷第12頁反面、第32頁、第62頁反面、第92頁反面），核 與證人即購毒者曾涴琳（警一卷第25至26頁、偵二卷第68頁 ）、吳易錚（警一卷第16至17頁、偵二卷第65頁）於警詢及 偵查時之證述情節大致相符，並有臺南市政府警察局麻豆分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、曾涴琳 及吳易錚指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗 作業管制紀錄表（警一卷第22、28、35至37頁、偵一卷第18 至19頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年3 月28日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（偵一卷 第17頁）、高雄市立凱旋醫院106 年4 月24日高市凱醫驗字 第47241 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第28頁）、被
告持用之門號0000000000號行動電話與曾涴琳、吳易錚之通 聯譯文（警一卷第10至13頁）、本院105 年度聲監字第628 號通訊監察書（本院卷第34至35頁）及扣案毒品照片3 張（ 警一卷第41至42頁）等資料在卷可稽，綜上各項證據資料互 參剖析，足認被告郭秋麟上揭任意性自白販賣第二級毒品甲 基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，均核與 事實相符，堪信為真實。再者，販賣第二級毒品甲基安非他 命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣 者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險 ，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人曾涴琳 及吳易錚於警詢、偵查中均已證述其等係分別以2,000 元、 2,000 元及1,000 元之代價向被告購買甲基安非他命等語， 已如前述，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告郭秋 麟上開3 次販賣第二級毒品甲基安非他命及1 次施用第二級 毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。至吳易 錚雖於偵查時證稱：105 年11月3 日該次，是一手交錢一手 交易安非他命云云（偵二卷第65頁反面），然此為被告否認 （本院卷第10頁、第62頁反面、第92頁反面），考量被告與 吳易錚係處於買賣雙方之對立交易關係，且綜觀全卷證據資 料，並無相關積極證據得資證明被告確有收受此次販賣毒品 之價金，從而，依有疑惟利被告原則暨前揭說明，尚難據此 即遽為被告不利之認定，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分； 認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令 入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒 治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒 、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依 93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項 規定意旨，應由檢察官偵查起訴（最高法院97年度第5 次 刑事庭會議決議參照）。查被告郭秋麟前於105 年間，因 施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第187 號裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106 年2 月 8 日出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以106 年 度毒偵緝字第3 、4 、5 號及106 年度毒偵字第453 號為 不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（本院卷第96頁反面至第97頁），是被告於初 犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防
制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處 罰，合先敘明。
（二）查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，已列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品。是核被告郭秋麟：①就犯罪事實一、（一 ）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪（三罪），被告非法持有第二級毒品 ，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪；②就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告施用甲基安 非他命前持有供自己施用之甲基安非他命之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3 次販 賣第二級毒品罪【即犯罪事實一、（一）至（三）】、1 次施用第二級毒品罪（即犯罪事實二）間，犯意各別，行 為互殊，均應予以分論併罰。又被告前於95年間，因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以 96年度上更一字第441 號判決有期徒刑4 年，併科罰金12 0,000 元，嗣經最高法院以99年度台上字第4628號判決駁 回上訴確定，入監服刑，至102 年8 月13日縮短刑期假釋 出監，至103 年7 月27日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 俱為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟販 賣第二級毒品罪之法定刑中關於無期徒刑部分，依法不得 加重，爰僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。（三）另查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑度可謂 重大，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，且得併科新臺幣1 千萬元以下之罰金，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低刑度即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本件被告為前揭所示3 次販賣 第二級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 行為固屬不當，應予非難，然被告各次販毒之交易情形，
尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣 大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪 念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且 被告係單純販賣第二級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法 手段，則就被告所犯前揭3 次販賣第二級毒品之犯行，本 院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情 狀，認在客觀上顯非不可憫恕，若依法定刑度予以論處， 仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以 引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之 規定，酌量各減輕其刑，並就法定刑中有期徒刑及併科罰 金部分，依法先加後減之。
（四）爰審酌被告郭秋麟無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令， 竟販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒 品之危害；兼衡被告染有施用毒品之惡習，經送觀察、勒 戒之治療程序後即又再為本件施用第二級毒品之犯行，顯 未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，所為實有 未該；然考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅 吳易錚及曾涴琳二人，並念及被告犯後坦承犯行，尚知悔 悟；兼衡被告2 次販賣2,000 元之甲基安非他命予曾涴琳 且均取得價金、1 次販賣1,000 元之甲基安非他命予吳易 錚而未取得價金；暨其於本院審理時自承高職畢業之智識 程度，目前擔任廚師、月收入約2 萬多元之家庭經濟生活 狀況等一切具體情狀（本院卷第92頁反面），分別量處如 主文第一項所示之刑，並就被告所犯不得易科罰金及易服 社會勞動之販賣第二級毒品罪【即犯罪事實一、（一）至 （三）】，定應執行之刑如主文第一項所示。
三、沒收部分：
（一）按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑 法施行法關於沒收之規定，業於104 年12月30日以華總一 義字第10400153651 、00000000000 號總統令修正公布， 並定於105 年7 月1 日施行。修正後關於刑法沒收，除增 訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、 擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規 定及明訂沒收之時效及執行期間。另依修正後之刑法施行 法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是原則 上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專 章予以適用。惟毒品危害防制條例就查獲第一、二級毒品 予以沒收之範圍，對象為「不問屬於犯人與否」，相較於
刑法沒收章之範圍為廣，且供犯罪所用之工具訂明為「應 」沒收，秉於防制毒品之需要，乃於105 年6 月22日以華 總一義字第10500063101 號總統令修正公布毒品危害防制 條例第18條、第19條及第36條規定，使相關毒品與器具不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯 罪。從而，秉於特別法優先於普通法之原則，現行除溢出 修正後毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條沒收範 圍之客體，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕予適用上 開規定執行。
（二）經查：
⒈扣案之白色結晶體2 包（檢驗前淨重依序分別為2.397 公 克、1.177 公克，檢驗後淨重依序分別為2.387 公克、1. 167 公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確均檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭高雄市立凱旋醫院 106 年4 月24日高市凱醫驗字第47241 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 份（偵一卷第28頁）在卷可參，足認上開扣案 物為第二級毒品無訛；又被告於本院審理時供稱：扣案之 甲基安非他命係其施用所剩等語（本院卷第10頁反面、第 63頁），是除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬 外，剩餘部分不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。又上開毒品 之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微 量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第二級毒品，一 併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬 之。
⒉扣案之玻璃球1 個，係被告所有，供其犯本件施用第二級 毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷 第10頁反面、第63頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規 定，宣告沒收。
⒊未扣案之0000000000號行動電話1 支，係被告郭秋麟所持 有並供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，且 經被告供承於卷，並有相關通聯紀錄譯文在卷可稽，雖未 扣案，然屬特定之物（行動電話部分雖序號不詳、價值不 詳，然既於案發時搭配門號0000000000號SIM 卡所使用之 手機，已屬特定之物），且無積極證據證明業已滅失，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項 之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒋又本件被告2 次販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計4, 000 元，業經認定如前，且依其與購毒者曾涴琳交易情形
，足認均已收取，故雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告係以同意 吳易錚賒欠毒品價金1,000 元之方式，販賣並交付第二級 毒品甲基安非他命1 包予吳易錚，業如前述，顯見被告並 未取得本次販毒價金1,000 元，即無從就此部分為沒收之 諭知。
⒌本件其餘扣案物品（即門號0000000000號行動電話1 支） ，與被告本件販賣或施用毒品無涉，亦據被告供承在卷（ 警一卷第3 頁），此外，綜觀全卷，復無其他積極證據可 認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收之，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。