最高法院民事判決 九十二年度台上字第六○一號
上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司高雄分公司
法定代理人 辛松波
訴訟代理人 蔡祥銘律師
唐治民律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
右當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月五日台灣高
等法院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第八九號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人乙○○係訴外人林宗榮、柳巧、楊居福及楊信忠（下稱林宗榮等）分別於民國八十年十月二日及同年月四日向上訴人借款之連帶保證人，約定就林宗榮等對上訴人現在及將來所負之借款、票款及其他一切債務各以本金新台幣（下同）一千萬元為限負連帶保證責任。林宗榮、柳巧各向上訴人借款九百萬元，楊居福及楊信忠各向上訴人借款八百五十萬元，共計三千五百萬元。惟林宗榮等均自八十一年五月五日起即未繳付本息。嗣上訴人取得被上訴人乙○○應返還上開借款之確定勝訴判決，且執行乙○○供擔保之抵押物，因拍定後不點交，致拍賣無人問津，上訴人乃撤回該強制執行案件，而取得債權憑證。乙○○其餘土地亦因其上均有抵押權人設定高額抵押權，致上訴人上開債權無法受償。乃被上訴人間竟以通謀虛偽意思表示，就乙○○所有系爭坐落高雄縣岡山鎮○○段第一○七二號、第一○七三號土地設定擔保本金最高限額七百萬元抵押權，並為七百萬元消費借貸之債權行為，被上訴人甲○○更持該七百萬元之本票聲請法院為本票裁定強制執行後，逕執行乙○○系爭土地經徵收後提存於提存所之補償金，執行法院並就甲○○之抵押權所擔保之債權及上訴人之上開債權製作分配表，惟被上訴人間就系爭土地所為之抵押權設定及擔保債權，既均屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項規定，自屬無效等情。爰先位聲明：求為：㈠確認被上訴人甲○○就被上訴人乙○○所有坐落高雄縣岡山鎮○○段第一○七二、第一○七三地號、地目田、面積分別為一七二○平方公尺、一八四九平方公尺兩筆土地，權利範圍全部，存續期間自八十一年十二月二十日至八十二年十二月十九日，於八十二年四月二十三日以高雄縣岡山地政事務所第六七七七號，所設定共同擔保本金最高限額七百萬元之抵押權所擔保之七百萬元債權不存在。㈡、確認被上訴人甲○○就被上訴人乙○○所設定前項抵押債權不存在。㈢台灣高雄地方法院八十五年度執字第九○八七號清償票款強制執行事件，就被上訴人甲○○於更正分配表次序編號第五、六所受分配款共計七百零二萬六千七百十三元，應依第一、二項意旨予以更正。又縱被上訴人間之抵押權設定及擔保債權為真正，惟甲○○之債權既係發生於八十一年十二月二十四日最高限額抵押權登記之前，為抵押權效力所不及，且以早已存在之債權設定抵押權為擔保，亦屬民法第二百四十四條第一項之無償詐害行為，爰備位聲明：求為撤銷被上訴人間之最高限額抵押權之設定行為，前述強制執行事
件，就甲○○所受分配款七百零二萬六千七百十三元應減為一百零七萬五千九百八十八元，上訴人所受分配款應增為五百九十五萬零七百二十五元之判決（第一審就先位聲明為上訴人勝訴之判決）。
被上訴人則以：㈠本件上訴人係以債權不存在為由，應不得提起分配表異議之訴。㈡訴外人林宗榮等向上訴人共借用三千五百萬元，惟既約定由被上訴人乙○○另外提供九○八、九○八之一、之二、之三地號四筆土地，於八十年十月二日設定最高限額抵押權四千七百零五萬元予上訴人，是上訴人之債權已獲充分保障，則乙○○就其餘財產為自由處分，即與上訴人無涉。況乙○○係無償提供系爭土地為林宗榮等向上訴人借款之擔保，則乙○○之保證責任，應縮減至主債務之限制，即保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償。上訴人除實行抵押權拍賣前開四筆土地外，尚有林宗榮等各承擔一千萬元之債務可供請求，且上訴人已另向其餘連帶保證人陳文諒、林松根求償，上訴人已無損失。足見上訴人提起本件訴訟，並無存在不安之危險或有保護之必要，自無即受確認判決之法律上利益。㈢系爭土地係乙○○因分祖產而與蔡黃菊議定以一千萬元補貼，乙○○始向甲○○借款一千萬元，並提供系爭土地設定七百萬元最高限額抵押權予甲○○。甲○○交付上開借款予乙○○，係將印章、支票簿交付蔡通保（即蔡黃菊之夫），委由蔡通保以甲○○為發票人，開立支票三紙交予乙○○，另交付現金四百萬元，上開支票均已兌現。而乙○○即授權蔡通保簽發面額一千萬元之本票交付甲○○收執，作為擔保。又乙○○因無力清償，而申請調解，調解中甲○○同意返還乙○○原簽發之一千萬元本票，並由乙○○簽發面額各為三百萬元、七百萬元之本票交予甲○○收執。嗣因該二張本票所記載之發票日期與原抵押權設定日期不同，故又要求乙○○另行簽發與上開二張本票同額，且日期為原設定抵押權日期之本票二張，甲○○並執該二張本票聲請本票裁定強制執行，參與分配。系爭土地固於八十二年一月十一日始設定抵押權，然抵押權之存續期間為八十一年十二月二十日至八十二年十二月十九日，而被上訴人間之消費借貸實際發生日期為八十一年十二月二十九日，乙○○亦於同日簽發本票，是該債權債務均在抵押權設定範圍內。被上訴人間確有金錢往來，其消費借貸及抵押權設定之法律行為均屬有效成立，上訴人先位之訴顯屬無據。㈣本件抵押權存續期間為八十一年十二月二十日至八十二年十二月十九日，而本件借款實際發生日期為八十一年十二月二十九日，仍在抵押權設定範圍，且上訴人早在八十三年九月二十七日聲請假扣押查封時即知悉撤銷之原因，故其除斥期間已過，上訴人備位之訴亦無理由等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人主張之前開事實，業據其提出台灣高雄地方法院八十四年度重訴字第九號民事判決暨確定證明書、八十四年度執字第一三八九五號債權憑證一件、授信戶借款資料查詢、八十五年度執字第九○八七號強制執行金額計算更正分配表、八十五年度票字第七三九六號民事裁定、土地及建物抵押權設定契約書與他項權利證明書、八十四年度執字第六四九、六五五、六五六、六五七號定期拍賣公告暨拍賣不動產附表、抵押權設定契約書、授信約定書、連帶保證書、債權憑證及催收款項明細帳、八十四年度執字第一一二六號分配表、土地登記謄本為證，復為被上訴人所不爭執，並經第一審依職權調閱第一審法院八十三年度執字第一二五六號、八十四年度執字第六四九、六五五、六五六、六五七號、八十五年度執字第九○八七號執行卷審認無訛，堪認為真實。按八
十五年修正前強制執行法（下稱舊執行法）第三十九條、第四十一條分別規定，債權人對於分配表金額之計算及分配表之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行處得依原定分配表，實行分配。又債權人依強制執行法第四十一條提起分配表異議之訴，僅得就債權額受分配之比例，分配之次序，分配金額誤算或計算方法等事項，請求判決。如對於分配表所列債權主張不存在，應另行提起確認之訴，不得提起分配表異議之訴。查本件上訴人起訴時，雖屬舊執行法時期，原不得以分配表所載債權不存在提起分配表異議之訴。惟於本件訴訟進行中，執行法修正為債權人得根據分配表所載債權不存在為由，提起該訴，則上訴人起訴時，雖權利保護要件有欠缺，而至言詞辯論終結時已存在者，法院即不得以起訴時欠缺權利保護要件，認上訴人之訴無理由，予以駁回。被上訴人抗辯上訴人以債權不存在為由提起分配表異議之訴，係屬不合法，應予駁回云云，尚難採取。次查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人主張被上訴人間之系爭借貸及抵押權設定為通謀意思表示，然為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，而上訴人所述被上訴人通謀虛偽之情形，均屬臆測之詞，委無足採。且依被上訴人之陳述及證人蔡黃菊之證言，可知蔡黃菊家中財務係由其夫蔡通保處理，交換土地之事亦是由蔡通保負責處理，其對付款之情形不清楚，僅知在蔡通保事務所付款。可見被上訴人嗣主張乙○○係與蔡黃菊交換系爭土地，因資金不足而向甲○○借款一千萬元（實際交付九百十五萬元其中四百萬元為現款其餘為三張支票）交付蔡黃菊（由蔡黃菊之夫蔡通保收受），蔡通保因向他人購買土地，將其中三張支票交付土地出賣人，現款四百萬元則於翌日存入蔡通保在高雄區中小企業銀行之帳戶各情，尚難遽認不可採。又交換土地須補償巨額差價，故而乙○○、甲○○於八十五年十月十五日狀稱乙○○係向蔡黃菊購地，而未將其詳細情形敍明，在一般人之觀念亦能認為此種情形如同向他人買地，且在土地登記上亦登記為「買賣」，是尚難以其先稱購買系爭土地，嗣稱交換土地補償差額即認為此種供述為不可採。另依民間借款之習慣，借款先扣利息，惟借款金額仍以未扣利息前之金額為準，本件實際借款九百十五萬元，而稱借款一千萬元，合乎常情。又系爭土地名義上之出賣人既為蔡黃菊，故乙○○稱蔡通保收受甲○○交付之借款後交付蔡黃菊，亦屬合理。至被上訴人所稱蔡通保收受甲○○交付之現款四百萬元，及三紙支票，其中四百萬元由蔡通保存入其高雄區中小企業銀行帳戶，業經證人蔡通保證明屬實，蔡通保收取後於翌日存入其在高雄區中小企業銀行之帳戶，並有其帳戶存摺可憑。嗣甲○○所提出之其提領四百萬元之八十一年十二月二十九日土地銀行之活期存摺提款八百三十萬元之證明，雖經原審向土地銀行岡山分行函查認該八百三十萬元並非提領現金而是轉帳至其支存帳戶，查被上訴人所舉此證據雖有瑕疵，惟不能以此即能證明其等為通謀虛偽意思表示。又被上訴人辯謂八十一年六月間，乙○○以其祖父所留登記在蔡通保名下之岡山鎮○○段四○一｜二號土地，面積約一○九坪，其隱藏持分二分之一，即面積五四、五坪，與蔡黃菊互換系爭二筆面積達一千零八十坪（原判決誤載為一○八坪）之土地交換，當時公告現值每坪折算分別為七百二十七元
（每平方公尺二百二十元）及三千六百三十六元（每平方公尺一千一百元），即四○一｜二號乙○○持分部分公告現值為三萬九千六百元，蔡黃菊之系爭二筆土地公告現值為三百九十二萬六千八百元，則依市價約為公告現值之四至五倍計算，二者當時價差在一千五百萬元至一千九百萬元左右，乙○○與蔡通保為兄弟故只補償一千萬元云云，亦屬合乎常理，難認不可採。綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人間之消費借貸及抵押權設定行為為通謀虛偽意思，則其先位聲明之請求，自難准許。而系爭抵押權固於八十二年一月十一日始設定，惟其登記之存續期間為八十一年十二月二十日至八十二年十二月十九日，有上開登記簿謄本可稽。而本件消費借貸實際發生日期為八十一年十二月二十九日，乙○○亦於同日簽發本票，是該債權均在抵押權設定擔保之範圍內，上訴人主張本件消費借貸債權縱屬真正，亦不在系爭抵押權擔保範圍內，故屬無償詐害行為云云，自非可採，從而上訴人之備位聲明亦屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審依被上訴人所稱葉金財與訴外人蔡通保原共同繼承之岡山鎮○○段第四○一之二號土地面積一百餘坪之建地，登記於訴外人蔡通保名義，乙○○應有二分之一權利，乙○○以該權利與蔡通保交換同段第一○七二及第一○七三號二筆土地（蔡通保之妻蔡黃菊為所有權人）約定補貼一千萬元，故乙○○向甲○○借款一千萬元係用於兄弟間交換土地之補償金為可採，而為上訴人不利之認定。惟查上訴人主張依被上訴人所提出之第四○一之二號土地登記簿謄本所載，蔡通保取得該土地之原因係贈與而非繼承（見原審卷第一宗第六十頁反面及七十頁之土地登記簿謄本）。果爾，被上訴人乙○○所稱因與蔡通保共同繼承四○一之二號土地其有二分之一持分，用以交換系爭二筆土地須補償差價，始向被上訴人甲○○借款一千萬元，是否屬實，即非無疑。原審對上訴人此項重要攻擊方法，未說明何以不足採之意見，自有判決不備理由之違法。又原判決謂乙○○對於岡山鎮本州及四○一之二號土地應有部分二分之一公告現值為三萬九千六百元，而蔡通保之妻蔡黃菊所有之第一○七二號、第一○七三號二筆土地公告現值為三百九十二萬六千八百元，依市價約為公告現值四至五倍計算，二者當時價差在一千五百萬元至一千九百萬元左右，乙○○與蔡通保為兄弟，故只補償一千萬元，尚屬合乎常理云云。惟姑不論一千萬元與一千九百萬元相差至鉅，原審逕認定其二人互換之土地市價為公告現值之四倍至五倍之依據何在？原判決並未說明，遽謂被上訴人乙○○向甲○○借款一千萬元補償其兄弟蔡通保之差價尚屬合乎常理云云，亦有認定事實未憑證據之違法。另被上訴人甲○○對於交付乙○○現款四百萬元來源之陳述，前後不相符，且經原審向土地銀行岡山分行函查結果（見原審卷第一宗第一○四頁至第一○五頁）。已證明甲○○所言不實，則上訴人主張被上訴人間所謂一千萬元之借貸關係，係屬通謀虛偽意思表示，尚非全然無據。原審未詳查審酌，遽以上開理由就上訴人先位聲明為敗訴之判決，自有可議，因原判決先位聲明部分既無可維持，則關於上訴人備位聲明部分，自應併予發回。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十二 年 四 月 八 日
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