最高法院民事判決 九十二年度台上字第四七一號
上 訴 人 理成營造工程股份有限公司
法定代理人 衣治凡
訴訟代理人 馬靜如律師
柯宜姍律師
被上 訴 人 合謙工程有限公司
法定代理人 劉盛泉
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日台灣高等法院
第二審判決（八十九年度重上字第四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對命其給付新台幣五百八十八萬三千七百六十二元本息之上訴及駁回上訴人反訴請求給付新台幣四百二十三萬三千四百零二元之上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人前承攬訴外人中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）位於台北縣中和市「力霸山河大廈」之結構體工程，將其中模板工程部分，轉由伊承攬，約定總工程款新台幣（下同）五千零五十九萬六千零五十六元。上訴人應於各期工程估驗合格簽發估驗單後，每月十五日、三十日支付各期工程款之百分之九十，其餘百分之十作為保留款，俟力霸公司驗收完成後支付。惟上訴人於民國八十四年十一月九日第三十八期工程估驗計價後，即不估驗且拒付工程款，並於八十五年一月九日以不實之事由通知伊終止承攬契約。系爭工程業經力霸公司正式驗收完成，上訴人應給付伊工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元，及三十八期後至八十五年一月九日止之承攬報酬八十五萬三千六百五十元。又上訴人為維護工地施作安全，商請伊另委由訴外人必浩工程有限公司（下稱必浩公司）施作安全工作圍籬，卻拖延不予付款，後由伊代為結清工程款六十七萬七千二百五十元，上訴人自應給付伊該代墊工程款等情，爰依承攬契約、委任及無因管理之法律關係，求為命上訴人給付六百五十六萬一千零一十二元並加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人自八十五年一月四日後，即無故連續停工三日以上，伊已於同月九日依約終止承攬契約。且被上訴人尚有模板七四二０平方公尺未依約完成，無請領系爭工程保留款之權利。至於八十四年十一月九日至八十五年一月九日之承攬報酬，被上訴人並未證明其已完成工作，伊亦未委任被上訴人及必浩公司施作安全工作圍籬，被上訴人請求該部分工程款，自非有理。又伊於終止承攬契約後，另委請訴外人鑫鑿實業有限公司（下稱鑫鑿公司）、韋硯工程有限公司（下稱韋硯公司）作模板收尾工程，分別支付工程款一百三十九萬二千三百元、一百萬五千二百九十元，及委由訴外人鼎捷企業社、北桃實業有限公司（下稱北桃公司）清運垃圾，分別支出費用三十六萬七千五百元、十萬四千四百元，並代僱點工打石支出三百六十萬五千六百九十四元，合計被上訴人共應賠償伊六百四十七萬五千一百八十四元，伊得以此債權與被上訴人請求之工程款抵銷等語，資為抗辯。並以伊委請鑫鑿公司及韋硯公司為上述模
板收尾工作，共支付工程款三百九十八萬三千四百一十元；被上訴人遺留未清運之垃圾及模板，交鼎捷企業社及北桃公司承攬清運，支出清運費用五十一萬九千六百九十八元；又因被上訴人違約停工，致伊逾期完工而遭力霸公司扣罰違約金四百二十三萬三千四百零二元，亦應由被上訴人負責賠償等情，本於承攬契約第二十七條第二項、第二十五條及第七條第二項之約定，提起反訴，求為命被上訴人給付八百七十三萬六千五百一十元之判決。
原審以：關於被上訴人請求第三十八期工程前之保留尾款五百零三萬零一百一十二元部分：被上訴人承攬工程內容為Ａ、Ｂ棟模板工程，總價為五千零五十九萬六千零五十六元，有工程承攬契約書在卷可憑。上訴人自認被上訴人於八十五年一月四日至六日應進行第一審被證四號照片所示之Ａ棟屋頂甲乙丙屋突牆柱樑工程、Ａ棟樓至樓塔吊區一枝柱牆工程、Ａ棟女兒牆止水墩工程，惟以被上訴人自八十五年一月四日起無故連續停工達三天以上，業經伊終止承攬契約，被上訴人不得請求工程保留款云云置辯。查系爭工程承攬契約第二十七條第一項約定：「乙方（指被上訴人）如有下列情事之一，甲方（指上訴人）得終止本契約。⒉乙方逾期開工或開工後進行遲緩，作輟無常、或工人、材料、器具設備不足，致使甲方認為難以於工程期限內完工者。⒎乙方無故連續停工達三天以上，或總共之停工日數達六十天以上者。」；又同條第二項約定：「因前項情事而甲方終止本契約時，乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部份工程之百分之九十之款項，如因契約終止致甲方因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予乙方之款項中扣除之，如有不足，應由乙方及其保證人負連帶賠償責任。」另依承包明細表註⒋約定：「乙方不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方沒收保留款。」，是被上訴人若未無故連續停工達三天以上，而有違反上開約定之情事，則就已驗收合格之工程，其保留款即得請求上訴人給付。本件被上訴人雖不否認其於八十五年一月四日、五日並未出工屬實，但依據前揭被證四號第一頁至第七頁之照片所示，上訴人於八十五年一月四日、五日在Ａ、Ｂ棟之樓板僅鋪好鋼承鈑，尚未澆置混凝土；又於八十五年一月四日至十四日之期間，上訴人除於一月四日進行「Ａ棟樓止水墩鋼筋綁紮」、一月五日進行「Ａ棟樓牆止水墩植筋」，即未再進行Ａ棟頂樓相關工程之施作。至八十五年一月七日尚未完成Ａ棟屋頂甲乙丙屋突牆柱樑工程；且同年一月十五日至二十四日，Ａ棟甲乙丙梯屋突部分，尚因塔吊角鐵、鋼索、吊車材料堆放吊掛及塔吊拆卸等因素，而嚴重影響模板無法施作等情，有前揭照片及工地日報表可稽。其次Ａ棟樓至樓塔吊區一枝柱牆之模板，上訴人曾要求被上訴人俟塔吊拆除後再行施作，而上訴人於八十五年一月二十六日始完成Ａ棟塔吊之拆除工作，被上訴人於八十五年一月四日至五日顯無從進行是項柱牆模板工程。至於Ａ棟女兒牆止水墩工程部分，八十五年一月四、五日，因上訴人正進行鋼筋綁紮及植筋工程而無法進行外模板工程，亦有照片及工地日報表為證。第一審法院囑託台北市土木技師公會鑑定結果亦認：Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等部位，上訴人於八十五年一月三日完成放樣後，交由鋼筋工及植筋工，於同年月四日、五日施工，被上訴人則因現場不方便施做模板而未進場組立模板。Ａ棟樓至樓塔吊區未施作柱牆模板，乃因未澆置混凝土，致被上訴人於八十五年一月四日至七日無從施作等語。可見被上訴人係受到前順位工程之箝制，並非無故停工。上訴人雖辯稱上開之鑑定報告
不合論理法則云云，但未舉證以實其說，自不足採信。玆依據力霸公司第二十一期計價請款單之記載，被上訴人施作至八十五年一月十日止，僅五十七平方公尺尚未施作。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。被上訴人既未完成系爭工程，上訴人於八十五年一月九日終止承攬契約，尚非法所不許。被上訴人依前開規定，就其已完成之三十八期以前之工作，得請求給付報酬，則關於保留款部分，亦得請求上訴人返還。被上訴人主張其未領之保留款為五百零三萬零一百一十二元，業據提出第三十八期進度請款單及退保留款請款單暨發票為證。依八十四年十一月九日估驗計價單記載，被上訴人已完成之工程總價為四千八百二十三萬三千六百一十五元，其保留款尚有八百四十四萬三千四百二十六元未支付予被上訴人，上訴人並不爭執；又依前揭請款單暨發票所示，上訴人至八十四年二月二十四日止，已退還保留款三百六十五萬二千八百四十三元，則上訴人尚未退還之保留款為四百七十九萬零五百八十三元，外加營業稅後為五百零三萬零一百一十二元，足堪認定。依承攬契約第五條約定：保留款應於上訴人會同「業主」力霸公司正式驗收後，以七天之遠期票支付予被上訴人。系爭「力霸山河大廈」工程，確已完工並經業主驗收及辦理交屋事宜，為上訴人所不爭執。被上訴人依前開約定，自得請求上訴人給付上開保留款五百零三萬零一百一十二元。關於被上訴人請求第三十八期後（即八十四年十一月十日起至八十五年一月九日止）之工程款部分：依上訴人製作之工地日報表所示，被上訴人於八十四年十一月九日至八十五年一月十日確有出工施作。被上訴人於第三十八次估驗計價基準日（即八十四年十一月九日）後，尚繼續為工程之施作，直至八十五年一月九日上訴人終止契約時止，上訴人均未予估驗計價付款，被上訴人依承攬契約之法律關係，亦有請領該部分報酬之權利。依據上訴人製作之工地日報表記載，被上訴人自八十四年十一月十日至八十五年一月十日計出工六百二十九工，被上訴人僅請求其中二百七十一工，以每工三千元計算承攬報酬，其金額為八十一萬三千元，外加營業稅後，被上訴人共計得請求上訴人給付八十五萬三千六百五十元。關於被上訴人請求支付必浩公司安全護網費用六十七萬七千二百五十元部分：被上訴人主張其代上訴人支付該部分費用之事實，業據提出統一發票、存證信函、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等件為證。上訴人雖否認其有委由必浩公司施作安全工作圍籬云云，惟單項工程於施工中自行架設之安全網者不多，且屬於整體工程之需要而架設之安全網，一般都由總承包商負責，模板工程一般無設置安全護網之必要，是被上訴人承包之模板工程並無設置安全護網之必要。系爭安全護網之架設，應係上訴人之需要而設。且被上訴人將必浩公司之統一發票轉給上訴人，上訴人於收受必浩公司開立之統一發票入帳後，亦開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予必浩公司，足認被上訴人確實有代上訴人支付必浩公司該部分工程款六十七萬七千二百五十元無訛，其依委任及無因管理之法律關係，請求上訴人給付此部分工程款，為有理由。至於上訴人主張其於終止承攬契約後，分別支付鑫鑿公司及韋硯公司模板收尾工程款一百三十九萬二千三百元、一百萬五千二百九十元，另支付鼎捷企業社及北桃公司三十六萬七千五百元及一十萬四千四百元之垃圾清運費用，及僱工打石支出三百六十萬五千六百九十四元，依系爭合約第二十七條第二項及契約承包明細表註⒎之約定，均應由被上訴人負責賠償，被上訴人共應賠償六百四十七萬五千一百八十四元，並以此與被上訴人請求之上開工程款抵銷一節，依力霸公司製作
之工程總部廠商承包工程計價請款單及上訴人製作之工地日報表所載，可知上訴人於八十五年一月九日終止承攬契約時，被上訴人未完成之模板工程顯少於一千零五十七平方公尺，上訴人辯稱其於八十五年一月十六日又將剩餘模板工程高達七千四百二十平方公尺交鑫鑿公司及韋硯公司施作云云，要非實在。且系爭工程係採實作實算計價，上訴人於終止承攬契約後之未完成工作部份，被上訴人本無施作義務，上訴人另行僱工完成之費用，無由被上訴人負責賠償之理。又上訴人係於八十五年三月二十日及三月二十五日始將垃圾清運工程發包予鼎捷企業社及北桃公司，此垃圾清運亦與被上訴人無關。再依承包明細表註⒎之約定，被上訴人僅於工程中發生爆模或漏漿之情事時，始需負責打石清理，上訴人並未提出被上訴人有爆模或漏漿之證據，則其辯以曾代被上訴人支出打石工三百六十萬五千六百九十四元應由被上訴人賠償等語，即非足採。上訴人以被上訴人應賠償其上述費用六百四十七萬五千一百八十四元，主張與被上訴人請求之上開工程款抵銷，非有理由。關於上訴人反訴部分：上訴人主張其於終止承攬契約後，委請鑫鑿公司及韋硯公司施作模板收尾工作，支付工程款三百九十八萬三千四百一十元，及交鼎捷企業社、北桃公司承攬清運垃圾及模板，支出之清運費用五十一萬九千六百九十八元應由被上訴人負責賠償，本於承攬契約第二十七條第二項、第二十五條之約定，得請求被上訴人給付云云，然查被上訴人無給付上開模板收尾工程款、垃圾清運費用、點工打石之工資之義務，已如前述。且上訴人因提前終止承攬契約，而將剩餘工程交由他公司承作，被上訴人因退場而無法清理，關於被上訴人於退場前所施作工程而應由被上訴人負責清理之費用，上訴人亦未舉證以實其說，自難為有利於上訴人之認定。上訴人依承攬契約第二十七條第二項之約定，請求被上訴人賠償上述費用計四百五十萬三千一百零八元，洵非有據。又上訴人主張因被上訴人違約停工，致伊逾期完工而遭力霸公司扣罰違約金四百二十三萬三千四百零二元，亦得請求被上訴人給付云云，固據提出力霸公司八十六年十月二十二日製作之工程減帳、扣款通知單為證，惟被上訴人所承攬者係系爭模板工程，力霸公司扣款通知單中僅記載結構體工程工期逾期九天等語，尚不足以證明與被上訴人施作之模板工程有關。另被上訴人係受前順位工程之箝制所致而未出工，系爭結構體工程縱或有延誤，致上訴人遭「業主」扣款，應與被上訴人無關。上訴人以模板工程遲延，致其遭「業主」扣罰違約金，依承攬契約第七條第二項約定，請求被上訴人賠償損害，非有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付三十八期前工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元、三十八期後至八十五年一月九日止承攬報酬八十五萬三千六百五十元、處理委任事務支出之必要費用六十七萬七千二百五十元，合計六百五十六萬一千零一十二元並加計法定遲延利息，應予准許，上訴人之反訴請求被上訴人給付八百七十三萬六千五百一十元本息，不應准許。爰維持第一審所為上訴人就本訴及反訴均敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對命其給付三十八期前工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元、三十八期後至八十五年一月九日止承攬報酬八十五萬三千六百五十元各本息之訴及駁回上訴人反訴請求給付四百二十三萬三千四百零二元違約金損害之上訴部分）：
按承攬人因工作之完成，依承攬契約，請求定作人給付承攬報酬，與定作人依民法第五百十一條規定，於工作未完成前任意終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作
人賠償其因契約終止而生之損害，兩者在實體法上為兩種不同之請求權；在訴訟法上亦屬兩種不同之訴訟標的。本件被上訴人起訴請求上訴人給付三十八期前工程之保留尾款五百零三萬零一百一十二元及三十八期後至八十五年一月九日止之承攬報酬八十五萬三千六百五十元本息，係以伊已完成系爭工程，本於承攬契約請求上訴人給付該承攬報酬，為其原因事實，並未主張因上訴人終止承攬契約及依民法第五百十一條規定請求上訴人給付上開工程款。乃原判決竟謂上訴人依民法第五百十一條規定，得隨時終止承攬契約，進而認被上訴人得依該條規定請求上訴人給付上開工程款，已有就當事人未聲明之事項而為判決之違法。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就證人證言之可採與否，書證之證據力如何，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。不得一任鑑定人依其一己之意思，自行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、僱傭或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查上訴人曾一再辯稱：鑑定人稱Ａ棟甲乙丙梯屋突一之牆、柱、及大部份止水墩，因交由鋼筋工及植筋工，系爭模板工作程尚不可施做，與事實不符。且上訴人否認有該種情形，蓋植筋、鋼筋工程以外，尚有甚多可施做模板之工作，並不妨礙其他模板之施工。何況縱使假設有此情形，然上訴人係在八十五年元月九日方終止契約，而據該鑑定報告所載被上訴人於八十五年元月六日應可施工，茲六、七、八、九日均未施工，自違反契約不得連續三日停工之約定；又鑑定人稱：舊塔吊區於八十五年元月四、五日無從進行柱牆之模板工程，係以塔吊之施工程序應先澆置樓地板為其認定理由，惟此工法認定與實際工法不符。再，系爭工程於八十五年一月十三日緊急發包與其他承商施工前完全停工。而一月十三日他承商進場施工後，一直到一月三十一日，模板工程則從無停工過。鑑定人竟稱八十五年一月十六日至二十七日報表所載之Ａ棟甲、乙、丙塔吊拆除，嚴重妨礙模板工程，顯不實在云云（見一審卷三第四三頁至第四九頁、原審卷第八十頁至第八十四頁），上訴人對上開鑑定結果多所爭執或提出疑點，並聲請傳喚工地主任黎煥生及監工郭重亨為證（見一審卷三第四八頁至第四九頁），乃原法院就上訴人所指該鑑定報告上述之疑點，既未通知鑑定人陳述意見，復未通知上開證人到庭說明，並曉諭當事人為辯論，遽採為不利上訴人認定之依據，亦有未合。究竟上述鑑定報告有無上訴人所指之疑義瑕疵存在？此與被上訴人有無系爭承攬契約第二十七條第一項第二款、第七款所定之違約情事，及上訴人終止契約是否合於該約定所關頗切，尤與此部分工程款暨上訴人是否受有違約金損害攸關。原審未遑進一步深究詳查，徒以上述理由而為此部分上訴人不利之判決，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，為有理由。關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人對命其給付安全護網費用六十七萬七千二百五十元本息之上訴及駁回上訴人反訴請求給付模板收尾工程款及垃圾運費共四百五十萬三千一百零八元之上訴部分）：
查被上訴人本訴請求上訴人給付支付必浩公司之工程款六十七萬七千二百五十元本息，及上訴人反訴請求被上訴人給付鑫鑿公司及韋硯公司模板收尾工作所支付之工程款三百九十八萬三千四百一十元；給付鼎捷企業社及北桃公司清運垃圾及模板而支出之
清運費用五十一萬九千六百九十八元，計四百五十萬三千一百零八元本息部分，原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人此部分之上訴，認事用法均無不合。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
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