最高法院刑事判決 九十二年度台非字第一二○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年十二月十日第二審確
定判決（九十年度上易字第六五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年
度偵字第七三九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文，次按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言（貴院八十六年台非字第三四三號判決參照）。本件檢察官係以被告甲○○係芳菲企業有限公司（下稱芳菲公司）負責人，自民國（下同）七十七年間起，受託和亞實業有限公司（下稱和亞公司）代為繳交購買廢料（向美商通用器材公司購買）之貨款及進口稅費。詎意圖為自己不法所有之概括犯意，連續利用和亞公司不了解匯率變動及每次貨品單價不同之情形，予以低價高報，逕行將多餘貨款、稅金侵吞（八十五、八十四年間即浮報六十一萬多元）。嗣和亞公司於八十六年間即逕行報關，並詢閱資料查悉上情。因認被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，而予提起公訴，原審變更檢察官之起訴法條，認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係以被告甲○○係芳菲企業有限公司負責人，自七十七年間起，受和亞實業有限公司之託，代為向美商通用器材股份有限公司辦理購買海外廢料之支付貨款及繳納進口稅費等事宜，和亞公司並依約支付甲○○所購廢料買賣價金百分之五之佣金。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十四年一月間起至八十六年一月止（起訴書未記載犯罪時間），連續多次利用和亞公司不了解匯率變動及每次貨品單價、稅金均不同之機會，予以低價高報，使和亞公司陷於錯誤，溢付甲○○貨款新台幣（下同）四十四萬八千一百四十三元及稅費十六萬四千七百八十八元，合計六十一萬二千九百三十一元。迄八十六年間和亞公司終止與甲○○之委任關係，自行辦理報關及支付貨款事宜後，始悉上情為其事實認定之依據。查刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性（貴院三十年上字第一五七四號、四十八年台上字第二二八號、六十九年台上字第一八０二號判例、六十八年台非字第三四三號判決參照）。本件檢察官僅就侵占事實提起公訴，原審審理結果，既認為被告之行為不成立侵占罪，自應就起訴之侵占部分為
無罪之判決；被告之行為如涉有詐欺罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原審逕就未經起訴之詐欺部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條，論處被告詐欺罪刑，揆諸上開說明，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同觀念），應認為具有同一性，從而審理法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，變更為同法第三百三十九條第一項，論以詐欺罪，尚難認有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法。查本件檢察官起訴書雖記載被告甲○○係芳菲公司負責人，自七十七年間起，受和亞公司之託代為繳交購買廢料（向美商通用器材公司購買）之貨款及進口稅費。詎意圖為自己不法所有之概括犯意，連續利用和亞公司不了解匯率變動及每次貨品單價不同之情形，予以低價高報，逕行將多餘貨款、稅金侵吞（八十五、八十四年間即浮報六十一萬多元）。嗣和亞公司於八十六年間即逕行報關，並詢閱資料查悉上情。因認被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，而予提起公訴，原審審理結果，認被告甲○○係芳菲公司負責人，自七十七年間起，受和亞公司之託，代為向美商通用器材股份有限公司辦理購買海外廢料之支付貨款及繳納進口稅費等事宜，和亞公司並依約支付甲○○所購廢料買賣價金百分之五之佣金。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十四年一月間起至八十六年一月止（起訴書未記載犯罪時間），連續多次利用和亞公司不了解匯率變動及每次貨品單價、稅金均不同之機會，予以低價高報，使和亞公司陷於錯誤，溢付甲○○貨款四十四萬八千一百四十三元及稅費十六萬四千七百八十八元，合計六十一萬二千九百三十一元，且檢察官於第一審審理中已到庭陳述：「……通用公司與和亞公司之間確實有契約關係存在，公訴人認為被告所稱隱藏式的報酬，是以一個不正常的報價來使告訴人陷於錯誤，告訴人因為被告不實的報價而給付，被告行為該當刑法的詐欺犯行，所以應變更起訴法條為刑法第三百三十九條詐欺取財罪」等起訴要旨（見一審卷㈡第九十頁），原確定判決乃依刑法第三百三十九條第一項論科，揆諸首開說明，原判決並無違誤。非常上訴意旨，仍執前詞，指摘原確定判決違背法令，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
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