最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九九五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十
一年十二月五日第二審判決（九十一年度上訴字第一七六八號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署九十一年度偵字第七九０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第一百五十六條第一項禁止偵訊機關以不正方法取供，係在保護被告意思活動與決定自由；而同法第一百條之一規定訊問被告時應全程錄音、錄影，係為保障訊問被告之過程應合法與適當，其兩者所規範及保護之目的不同。被告之自白縱出於自由意志，其與偵訊機關是否有全程錄音、錄影無涉。本件警訊筆錄並未全程錄音、錄影，依刑事訴訟法第一百條之一及憲法第八條、第十條等規定，應排除其證據能力。原判決採為論罪之依據，於法有違。㈡、乙○○辯稱：扣案之毒品係與綽號「阿邦」者合買供己施用，原判決對乙○○上開有利之辯解未調查釐清，復未說明何以不採之理由，於法有違。㈢、上訴人二人於警訊中雖曾自白，然上訴人二人嗣於偵查中均已否認犯行，上訴人二人前後供述不一而有瑕疵。原判決未說明有何補強證據可資參證，而以上訴人二人於警訊中之自白，為認定上訴人二人有本件犯行之依據，於法有違。㈣、原判決以乙○○飾語狡辯，難認已有悔意等情，作為量刑之依據。然其未說明乙○○行使訴訟防禦權所為之辯解與其犯後態度，究意有何論理上之關聯，遽為乙○○不利之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品、第三級毒品；甲○○有意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品犯行，係以上情業據乙○○於警訊及檢察官初訊中；甲○○於警訊、檢察官初訊及第一審法院審理檢察官聲請羈押訊問中，均坦承不諱，且上訴人二人上開供述各節，並相符合。上訴人二人經警查獲扣案如原判決事實欄所記載之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出如原判決理由欄一、㈠、２及一、㈡、２所說明之第二級及第三級毒品成分，有該署民國九十一年五月二十二日刑鑑字第０九一０一０七一０二號鑑驗通知書及鑑證附卷可稽。乙○○自承其向綽號「阿海」之不詳姓名成年男子，以第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸每顆新台幣（下同）一百九十元，第三級毒品愷他命每包（毛重三十公克）一萬八千元之代價販入，再將第三級毒品愷他命以膠囊分裝（每包三十公克之第三級毒品愷他命，分裝成一百二十顆愷他命膠囊）後售出，是每顆第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸可獲利十元，每顆第三級毒品愷他命可獲利五十元，其有營利之目的至為明顯。甲○○係因缺錢用
，經乙○○遊說後，基於意圖販賣之犯意，在台中市○區○○路十五號「滾石ＰＵＢ」內，取得如原判決事實欄所記載之第二級及第三級毒品等情，業據上訴人二人供述明確。堪認甲○○確係意圖販賣而持有前開毒品。乙○○雖辯稱：伊於警詢中之自白非出於任意性，嗣並依照警方之意思在偵查中坦承犯行等語；甲○○雖亦辯稱：警詢筆錄之記載有誤，但警方要求伊必須配合，伊在偵查中自白犯行，亦係警方之要求等情；乙○○於原審之選任辯護人亦為其辯稱：警詢中未全程錄音，於法有違等情。然刑事訴訟法第一百條之一有關全程錄音之規定，旨在擔保詢問程序之合法性、正當性及筆錄所載與其陳述相符，是被告在警詢時之自白，如係出於自由意思，非依不正方法取供，且其自白之陳述與事實相符，並無筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，縱令司法警察對其詢問時未經全程錄音，致其詢問程序不無瑕疵，參酌同法第一百五十六條第一項規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，難謂其警詢筆錄無證據能力。上訴人二人均承認警方並無刑求取供之情形，其等於警詢時所製作之警訊錄音帶，經第一審當庭勘驗並播放結果，警方確係採一問一答之方式，製作上訴人二人之警詢筆錄，就刑事訴訟法第九十五條有關上訴人二人涉犯罪名、曉以權利及依同法第二百四十八條之一詢問是否通知家屬在場等，亦均詳為告知並徵詢上訴人二人意見，並無上訴人二人所辯自白非出於任意性之情形。且乙○○就警方之詢問項目及內容，均能清晰而明確之回答，顯無因施用毒品而影響其意識及自由陳述能力之狀況。而錄音內容與上訴人二人之警詢筆錄內容亦相互吻合，並無刑事訴訟法第一百條之一第二項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形，是上訴人二人自白之任意性及真實性，並無疑義。雖依警詢筆錄之記載及第一審勘驗之結果，上訴人二人之警詢時間均合計為一小時又十分鐘，而乙○○警詢錄音時間僅為七分鐘；被告甲○○警詢錄音時間僅為十一分鐘。而證人即製作上訴人二人警詢筆錄之警員翁永奇、謝錫寬證稱：伊等在繕打筆錄之時間，均有暫時切掉錄音機等語。雖堪認警方並未就警詢過程為全程錄音。然上訴人二人之警詢筆錄內容既無與警詢錄音內容有何不符之情形，且又與上訴人二人於檢察官初訊時自白情節相符。況甲○○於檢察官聲請法院裁定羈押經第一審法院訊問時亦為相同之供述；乙○○於檢察官聲請裁定羈押經第一審法院訊問時亦供稱：「我不是販賣，是朋友透過我向藥頭拿，我在中間有賺每顆二、三十元之差價。」等情，益徵上訴人二人自白之任意性及真實性，顯無疑義等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品及甲○○部分判決，改判論處乙○○販賣第二級毒品；甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原審
綜合上述各項證據資料，認定上訴人二人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，並非單採上訴人二人於警詢中之自白，其綜合參酌前述證據資料，並說明上訴人二人於警詢中之自白具任意性且與事實相符。則揆諸上開說明，上訴人二人之警詢筆錄未全程連續錄音或錄影，訊問程序不無瑕疵，但不影響於判決，上訴人執此提起第三審上訴，難認係適法之上訴理由。按被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其所辯僅為空泛之詞而無具體事證可查，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內一一說明其不採納理由之可言。原判決已綜合卷內資料說明乙○○辯稱各節，係屬臨訟飾卸之詞，不足採信之理由（原判決第七頁第十五行至第八頁第三行）。原判決就乙○○其餘空泛之辯解，縱未一一加以指駁，而有欠周全，然於判決既不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判決敘明審酌上訴人二人之品行，年輕體健，不思以正當途徑掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，動機不佳，並斟酌乙○○販賣第二級及第三級毒品，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，惡性重大，乙○○犯罪後猶飾詞狡辯，難認已有悔意等一切情狀，在法定刑範圍內，量處乙○○有期徒刑柒年陸月。從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在。自不得任意指摘執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就原判決明確之論斷，徒憑己見，泛指為違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日