最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年
十月四日第二審判決（九十一年度上訴字第一七八二號，起訴案號：台灣士林地方法
院檢察署八十九年度偵字第五六０三號、八十九年度偵緝字第五八九號、九十年度偵
字第二三三六、二四四六、三九二六、四五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依目擊證人許○發、李○榮之供述，或稱：……另三名歹徒較年青，差不多二十來歲，身材較瘦；或稱：李○基長相魁武，其他三人帶帽子沒說話，個子比李○基高，瘦瘦的；或稱：很年輕，瘦瘦的等語，均與甲○○屬胖壯之身材不符。原判決未說明上開有利甲○○之證據，何以不能為有利甲○○論斷之理由，於法有違。㈡、原判決認定李○基於毆打被害人林○松後，於當日凌晨以電話聯絡甲○○，並告知已毆打被害人一事。足見甲○○並未與李○基等人攜槍同往現場，否則李○基何有必要再打電話向甲○○告知已毆打被害人一事。又縱甲○○所供各節有所隱諱，然亦不能憑此認定甲○○有參與本件犯行。另原判決既認甲○○警訊筆錄可採，何以甲○○於警訊中供稱：「我有叫人去教訓毆打林○松，我本身並未前往」等語，卻又不予採認。原判決所為論斷前後矛盾，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決認定乙○○、甲○○、李○基係本件之共同正犯，而本件改造之槍枝等係主謀之李○基提供。第一審判決就乙○○、甲○○部分論處成年人與未滿十八歲之人，共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑；而卻就李○基部分論處成年人與未滿十八歲之人，共同傷害人之身體罪刑。原審對上情未予詳查，於法有違。㈡、乙○○固坦承共同傷害被害人，然否認有持槍毆打被害人情事，原判決認定乙○○持有改造槍枝及子彈，而未說明其所依憑之證據及理由，於法有違等語。惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之成年人與未滿十八歲之人，共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍犯行，係以上訴人二人確有同至現場，並參與毆打被害人等情，業據乙○○供述明確，核與李○基供稱乙○○拿椅子毆打被害人等情相符。依李○基所供述之情節，一同前往現場之上訴人等人，均分持如原判決附表所示之改造槍枝及子彈。甲○○於警訊中亦坦承：因蘇○宏遭被害人毆打，伊為討回公道，找李○基代為教訓被害人等情，而李○基於偵查中亦不否認甲○○確有參與。並有掉落在現場經查扣之子彈五顆及彈頭、彈殼各一顆可資佐證。上訴人二人與李○基等人共同持有如原判決附表編號一、二、三、四所示之槍枝，其中李○基所
持有之手槍尚裝填有六顆子彈，且除如原判決附表編號四所示之槍枝無殺傷力外，其餘三枝改造手槍及子彈均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國九十年一月四日刑鑑字第四三一號、同年一月十一日刑鑑字第○○○○號鑑驗通知書各一紙在卷可稽。被害人受有如原判決事實欄所載之傷害，有法務部法醫研究所（八九）法醫所醫鑑字第０○○○號鑑定書在卷足憑。甲○○雖辯稱：伊案發當日腳受傷並未同往現場，警察找伊時才知李○基前往教訓被害人等情。然甲○○、李○基前後供述之情節不一，且其二人所供內容亦不盡相符，堪認甲○○否認辯稱各節，及李○基供述：甲○○未同往現場傷害被害人云云，係屬事後卸責及迴護之詞，均不足採信。參酌乙○○、李○基所供述之內容，及本件係甲○○因蘇○宏遭被害人毆打，為討回公道，而找李○基教訓被害人，其餘之人則與被害人並不相識，亦不知被害人所在，益堪認甲○○確有參與本件犯行。甲○○與證人林鄭○嬌、廖○結等所供述之情節，不盡相符，另參酌甲○○所使用○○○○○○○○○○號行動電話，於相關時間所透過發話基地台之情形，堪認證人林鄭○嬌、廖○結供述各情，並不能為有利甲○○之認定等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人二人成年人與未滿十八歲之人，共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料認定上訴人二人確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。李○基與上訴人二人之犯罪情節不盡相同，第一審判決已說明何以分別論處不同罪刑之理由，乙○○上訴意旨㈠任意指摘，並非有據。原判決認定甲○○確有參與本件犯行，已說明其所依憑之證據及理由。證人許○發、李○榮事後於記憶所及範圍內，就案發時慌亂片刻所見為約略之陳述，縱其等供述歹徒之身材與甲○○不盡符合，然此與一般人之生活經驗法則尚屬無違，尚難即認屬有利甲○○之證據。縱認原判決就上情未詳細說明，而有微疵，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。原判決理由欄一、㈠關於論述甲○○供述各節，係說明甲○○所供前後不一，顯係事後飾卸之詞，不足採信。甲○○上訴意旨㈡執原判決理由欄之片段，逕為有利於己之推論，其任意指摘，並非有據。是本件上訴意旨就原判決明確之論斷，徒憑己見，泛指為違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人牽連犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人二人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力手槍部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力手槍部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人二人竟復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
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