最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九八０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月九日第二
審判決（九十年度上訴字第一五七一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十八
年度偵字第二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均係澎湖縣望安鄉公所財經課之技士職務代理人，並分別被指派為該鄉道路工程Ａ案及Ｂ、Ｃ案道路工程之監工，負責執行監工之職務，結算陳報承包商應領取之工程款，以為望安鄉公所核發工程款之依據，為依據法令從事公務之人員。詎乙○○於執行監工職務時，未恪遵法令，確實監督承包商按圖施工，竟基於圖錦懋公司私人不法利益之犯意，任由錦懋公司以現場天然混合料代替碎石級配及卵石，偷工減料。嗣錦懋公司申請驗收請領工程款時，乙○○未將上情陳報，亦未限期命修復或依約扣減工程款，使錦懋公司因此直接獲得減少費用支出計新台幣（下同）二十四萬七千三百四十九元之不法利益。且基於在職務上製作之公文書登載不實之概括犯意，先後在其職務上所製作之公文書上記載不實金額、數字、文字，再將該公文書先後呈交不知情之財經課長許元然，鄉長許龍富。使澎湖縣望安鄉公所據以辦理並核發工程款予錦懋公司，足以生損害於澎湖縣望安鄉公所。並直接圖利錦懋公司二十四萬七千三百四十九元。另甲○○於執行監工職務時，亦未恪遵法令，竟基於圖陳記公司私人不法利益之犯意，任由陳記公司以現場天然混合料代替碎石級配及卵石，偷工減料。使陳記公司就Ｂ案道路工程因此直接獲得減少費用支出計七十四萬八千六百七十九元之不法利益；就Ｃ案道路工程同樣直接獲得減少費用支出計一百萬三千零九十八元之不法利益。又基於在職務上製作之公文書登載不實之同一概括犯意，先後於Ｃ案、Ｂ案道路工程驗收時，連續在其職務上所製作之公文書上記載不實金額、數字、文字，再先後將上開公文書交付於不知情之財經課長許元然，鄉長許龍富批示。使澎湖縣望安鄉公所據以辦理核發工程款予陳記公司，足以生損害於澎湖縣望安鄉公所。並直接圖利陳記公司共一百七十五萬一千七百七十七元等情。係以上開事實，業經上訴人二人坦承為澎湖縣望安鄉公所財經課之技士職務代理人，並分別被指派為該鄉道路工程Ａ案及Ｂ、Ｃ案道路工程之監工，負責執行監工之職務，為依據法令執行公務之人員。而本件前揭道路工程分由錦懋公司、陳記公司得標亦有工程合約書在卷可按。而錦懋公司、陳記公司未依合約規定施工之事實，亦經證人即上開道路新建工程之規劃、設計工程顧問公司之土木技師周水波供證甚詳。澎湖縣政府公共工程聯合稽核小組於八十六
年一月十六日實地抽驗，檢察官於偵查中再前往現場複查勘驗，均發現上開道路工程之混凝土下面底層料，或與竣工決算鋪設之碎石級配底層不符，或未鋪設碎石級配及卵石，有澎湖縣政府公共工程品質抽驗紀錄表、現場照片、檢察官勘驗筆錄、勘驗現場照片在卷，並有石鈴採樣及複查抽驗之現場拍攝錄影帶在卷可憑。嗣第一審法院函請行政院公共工程委員會鑑定結果，亦為相同之鑑定。益證上開三案道路工程關於級配部分，確未依約施工，有偷工減料情事無訛。並以上訴人等二人均係專科土木科畢業，具有專業技能之監工，且於第一審法院審理時供稱每個星期有去工地現場二、三次，則渠等二人對於承包商錦懋公司及陳記公司未於道路底層舖築碎石級配及卵石，有偷工減料，違反工程合約之規定等情，應係知情無訛。詎其二人應制止並命改正，乃竟未予以制止並命改正，復於廠商申請驗收時，隱匿上情，使承包廠商得以通過驗收，如數請領工程款，上訴人等二人係明知其行為與法令有違，而圖利廠商應堪認定。復說明上訴人等二人明知承包廠商均未依工程合約舖築碎石級配及卵石，應予限期修復，或依約扣減工程款，不應全數發給工程款，且渠等並未確實監督工程施作，竟先後在其職務上所製作之公文書關於舖築碎石級配、卵石、核估金額及所謂確實監督完工等文字，為不實之記載。上開文書既係核發工程款之依據，是該不實之文書，足生損害於望安鄉公所亦堪認定。因認上訴人等二人犯行均堪認定，乃撤銷第一審判決，依牽連犯關係，適用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，改判仍論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利；甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利罪刑。已詳述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴人等上訴意旨略以：㈠本件工程，為離島中之離島工程，受限於天然環境因素，工程所需之路基級配材料難以要求和台灣本島之材料相同，且從實際層面考量，亦無需級配材料品質應與台灣本島之道路相同，是上開道路工程級配材料品質應依工程合約之約定為準。而合約並未要求承攬廠商應從台灣本島載運人工碎石級配材料至施工地點施作，故承攬廠商依據澎湖地區之工程慣例，從澎湖馬公購買澎湖級配運至工程地點施作，並無何違約之處，何來圖利廠商之嫌。證人呂金龍於一審曾證述澎湖得以當地之級配作為道路材質，證人周水波亦證稱結晶硬度高的石砱可以作為級配，足證以澎湖級配施作並無偷工減料之情事，上訴人等亦無故意圖利廠商之犯行，原審未審酌上情，且就上訴人等請求詳為調查澎湖地區之工程施工慣例未仔細調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，復就上開有利於上訴人等之證據何以不採，未具體說明不予採納之理由，亦有判決不載理由之違法。㈡本案偵查中檢察官所為之勘驗根本不盡詳實，故上訴人等分別於一審及原審請求再次屢勘現場重新勘驗、測量，惟承審法官均以經費考量而駁回聲請，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢從證人即錦懋公司之工地主任陳昌富、證人即陳記公司之工地主任彭麒麟之證詞及卷附以陳記公司及錦懋公司為買受人之購買石子統一發票等情，足證本件工程中所使用之碎石級配原料並非全在將軍村就地取材而來，原判決未就上開有利於上訴人等之證據，具體說明何以不足採信之理由，亦有不載理由之違背法令等語。惟查原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等二人成立本件犯行之依據及理由。並就證人即澎湖縣政府技士呂金龍、證人周水波、周明峰、證人即錦懋公司之負責人薛明芳、工地主任陳昌富、證人即陳
記公司之工地主任彭麒麟及卷附以陳記公司為買受人之購買石子統一發票等有利於上訴人二人之部分，何以不足為上訴人等有利之認定，於理由內詳予指駁說明。且本件先後經澎湖縣政府公共工程聯合稽核小組及檢察官實地挖掘道路勘驗，復經第一審法院函請行政院公共工程委員會鑑定，其結果均相同，原審因認本件工程確未依約施工而未再屢勘現場重新勘驗，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違法情事。上訴人等上訴意旨徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事職權之行使，任意指摘，或為單純事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日