最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一六一二號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十五
日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十四年度偵字第一一六三四、一四三０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人丙○○、乙○○、甲○○以共同殺人未遂罪，各處有期徒刑陸年，均褫奪公權肆年，並宣告扣案之球棒貳支均沒收。係依憑丙○○、乙○○對於其等與甲○○等人，於民國八十四年六月十一日晨三時許，在高雄市前金區○○○路三一二號十二樓流行線ＫＴＶ因簽帳問題與ＫＴＶ員工發生口角，結帳付清現金後，在樓下因丙○○扯壞店方之監視器，被店方員工發現追趕，而同行之龔明佑（軍法判決無罪）被圍住，丙○○乃自其車上拿出二支球棒，一支交給乙○○，並與持滅火器之店方人員互毆，甲○○則先行離開；及甲○○對於ＶＬ｜六０二０號、三菱牌綠色自用小客車係其所有，當天均由其所駕駛，伊先離開至丙○○開設之檳榔攤等候，因看到龔明佑被滅火器的泡沫噴到，而丙○○沒有回來，所以又回到現場之事實，均供認不諱。並參酌被害人陳豪濟指訴及證人邱瑞文、黃銘智供證之情節，暨證人吳福居於警訊及偵查中分別證稱：「我下樓查看監視器被破壞之情形，即遭丙○○及龔明佑持球棒毆打，逃離至中華四路三０八號旁，約三分鐘後，店內有客人 (即陳豪濟及邱瑞文、黃銘智) 下樓，我看見駛來一部自用小客車下來三名男子，持球棒與開山刀追打他們，丙○○亦參加追打行列，惟因距離太遠，無法看清何人砍殺陳豪濟」「我未看清楚拿刀之人，但知道拿刀之人不是原先在店內消費之人，惟該持刀者係前來幫丙○○」；證人林建仁於警訊、偵查、第一審及原審法院分別證述：「我在樓下有聽到丙○○打行動電話，並聽到他說人在流行線ＫＴＶ跟人打架，快叫人拿東西來，後來有一部車牌號碼ＶＬ｜六０二０號自用小客車駛來，自車上下來三名男子，看見樓下有三名男子（即陳豪濟及邱瑞文、黃銘智），就持刀砍他們，丙○○亦持球棒一支追打陳豪濟，陳豪濟因逃避不及被砍傷倒地，且肚破腸流」、「持刀追殺之人是後來前來支援者」、「丙○○在樓下有打電話叫人快點來，後來有一部車下來三名年約二十幾歲之男子」、「在樓下有聽到丙○○打電話叫人過來，看到一部車子從青年路那邊開過來，在ＫＴＶ店樓下停車，然後從車上下來三、四個人看到人就打，所以我與朋友也跑了，我看到車牌號碼後面四位數目字是六０二０，三菱綠色的車子」；證人吳宏明於警訊中證以：「丙○○與朋友共十一人因飲酒唱歌消費後要求簽帳，被公司拒絕，丙○○即不爽拿行動電話叫兄弟來，並抄傢伙來流行線ＫＴＶ砸店，後來就到外場大聲鬧，丙○○下樓先毀我店監視錄影設備，我下樓看
到丙○○從車內拿出二支木棒由丙○○、乙○○各持木棒要打我店內服務生，我上前架開，約五分鐘後另一輛ＶＬ｜六０二０號小客車，由車內下來三名男子，我看到此種情形即打電話報警，後來就看到陳豪濟被人持刀殺成腹部肚腸流出體外，倒於中華四路三三０號前，後來又看到把陳豪濟殺成重傷之人把兇器丟進ＶＬ｜六０二０綠色小客車內，急速駕車逃離現場」；證人即處理現場之警員陳信宏於偵查及第一審法院分別供證：「我人到達時陳豪濟已傷倒地，丙○○、乙○○二人手都拿著球棒，吳宏明及林建仁當時馬上指說就是對面那輛車上的人殺的，他們也有記下車號ＶＬ｜六０二０號，所以我們就把丙○○及乙○○帶回派出所，在處理過程中，這輛ＶＬ｜六０二０小客車還有繞回來，ＫＴＶ服務生就指說就是這輛車上的人殺的，我們要過馬路去盤問，那輛車就開走了，當時丙○○及乙○○二人身體及頭上沾有粉末，但還不致影響他們視線，球棒上的血應是陳豪濟的」、「我是接獲報案最先到現場者，看見陳豪濟躺在中華路與新田路口，有看見ＶＬ｜六０二０小客車」；證人即警員沈昭榮證陳：「看到現場有一部小客車停在中華路新田路口，服務生說行兇的人及刀子在車上，我騎警車過去，該車就走了」；證人即警員蔡丁萬於第一審法院證謂：「所以通知被告（上訴人）甲○○前來調查，係因服務生說持刀行兇之人搭乘車號ＶＬ｜六０二０小客車，我們查電腦，查出車子是甲○○，於是叫他們打電話去聯絡甲○○到案說明」各等語。復有驗傷診斷書、病歷表附卷及木棒二支扣案足憑。且扣案之木棒經送請法務部調查局鑑驗結果，其中編號ａ木棒上確有人血存在，血型為Ｂ，而被害人陳豪濟之血型亦為Ｂ，有法務部調查局檢驗通知書及阮綜合醫院之血型檢驗報告書附卷可按，核與證人陳信宏所證：「現場除陳豪濟遭殺傷滿身是血以外，雖店方人員吳福居亦遭丙○○等人持木棒揮打受傷，惟並無銳器傷之出血外傷」等情相符等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有殺人未遂犯行，丙○○、乙○○辯稱：丙○○並未打電話叫人帶傢伙來，亦未持球棒追殺陳豪濟、吳宏明及林建仁均證明陳豪濟是被小客車下來的人持刀所砍傷云云；甲○○辯以：以丙○○行動電話之通話紀錄來看，丙○○以電話連絡上蔡協裕之最後一通電話顯示是凌晨二時五十三分五十五秒左右然後下樓，而警員到場搜索之時間是三時，推算陳豪濟遭人砍傷的時間應該是二時五十七分左右，丙○○是在凌晨二時五十三分五十五秒打完最後一通電話而與甲○○、乙○○、龔明佑三人一起下樓離開ＫＴＶ，甲○○一下樓就先開車離去，三時零四分與龔明佑在檳榔攤，伊下樓距離陳豪濟被殺傷之時間僅三分五秒之短暫時間伊不可能在該三分鐘內開車載人前來殺害陳豪濟云云。係屬卸責之詞，均不足採信。證人蔡協裕、林景祥所為之證言，不足採為有利於甲○○之證明。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠龔明佑部分雖經海軍第一軍區司令部八十五年招判字第六二號判決無罪，惟該判決明確認定龔明佑與丙○○、乙○○二人在下樓後，因丙○○扯壞店方之監視器，致店方人員持滅火器追打，龔明佑與魏、蕭分持木棒與之互毆，之後就自行駕駛小客車離去，再自行回到現場拿石頭砸壞流行線之招牌，因而認其行為與甲○○、丙○○及乙○○之間並無犯意聯絡而為無罪之判決。是上開無罪之判決，要難執為有利於上訴人之認定。㈡本件被害人陳豪濟因而受有腹部戳傷十三〤三‧五〤二‧五公分、小腸（空腸）斷裂六處、小腸穿孔一處二‧五〤一‧五公分、上背部裂傷十五〤四〤二‧五公分、左側腰部裂傷二八〤七〤八公分、左側臀部裂傷九〤二〤０‧二公分、左側肘部裂傷０‧五〤０‧二〤０‧一公分
、左側腎臟下部裂傷五‧五〤四‧五〤一‧三公分之傷害，傷勢不輕，且刀刀朝人體重要部位器官為之，顯見下手之重，用力之猛，其有殺人之故意至明。上訴人等人因簽帳問題與店內服務生發生爭執，復於離去之際以手扯壞監視器，經店方人員與之理論，丙○○、乙○○乃與之鬥毆，而由甲○○帶人前來，適被害人陳豪濟下樓離去之際，混亂中被誤認為店方服務人員，由丙○○、乙○○及不詳姓名成年人三人共同下手殺傷被害人陳豪濟，足見上訴人丙○○、乙○○、甲○○與該不詳姓名之成年男子間有殺人之犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。㈢本件事證已臻明確，證人林建仁、吳宏明已到庭陳述明確，核無再予傳訊必要之理由。從形式上觀察，原判決並無判決不適用法則及適用不當、或判決不備理由、理由矛盾、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，徒執與原判決相異之價值判斷，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件告訴人（被害人）陳豪濟之指訴及證人林建仁、吳宏明之證述前後雖稍有不一致，但其等所指陳豪濟係被由另一輛自用小客車下來之不詳姓名三人持刀砍殺，而當時丙○○、乙○○亦手持球棒在場，經核與丙○○、乙○○所供，及甲○○所述伊離開ＫＴＶ後又駕駛所有之ＶＬ｜六０二０號自用小客車到現場之基本事實，互相脗合。是原判決採用上開被害人陳豪濟及證人林建仁、吳宏明之證言，為論處上訴人等人罪刑之證據，核屬原審取捨證據自由判斷職權之行使，上訴人等上訴意旨執以指摘原判決採證違法及有判決理由矛盾之違法云云，但於原判決究竟如何違背法令，既未依據卷內訴訟資料，具體指明，自非第三審上訴之適法理由。證人吳宏明、林建仁係在場與聞事實經過之人，而證人陳信宏、沈昭榮均係到場處理現場之警員，其等均親眼目睹現場確有另一輛自用小客車之事實，有其等訊問筆錄可按。是其所為證言即非傳聞證據，上訴意旨妄指其證言屬傳聞證據，不得採為判決之基礎云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自不得執為第三審上訴之合法理由。另原判決於事實欄內並未認定甲○○於離去現場後，係接獲丙○○之電話始又趕回現場之情節，乃乙○○上訴意旨指摘，當時情況已甚急迫，丙○○豈有多餘時間以行動電話聯絡甲○○救援？原判決所認定事實顯與卷證資料不符，自有證據理由矛盾之違誤云云，亦非依據卷內資料執為指摘，仍非第三審上訴之正當理由。上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日