最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一五二六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二
月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二八九號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十五年度偵字第二七五四五號、八十六年度偵字第九○八二號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知所租用屬其前妻楊素寬共有坐落高雄縣大寮鄉○○段一五五｜三三、一五五｜三四、一五五｜七五號等林地，係經政府核定公告屬水土保持法第三條第三款之山坡地，甲○○為該土地之經營人，如於該山坡地開挖整地、採取土石等使用行為，即為水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，詎甲○○未依規定擬具水土保持計畫，送請高雄縣政府核定，與宋德恆、宋褔源父子（其二人業經原審法院判決確定）共同基於概括犯意，自民國（下同）八十四年十一月間某日起，由甲○○僱用由宋褔源駕駛挖土機連續在上開土地開挖整地採取土石，並僱用宋德恆在上開土地看守及防止他人傾倒廢棄物等工作，致上開土地地表破壞及地下水土涵養之水土流失，嗣於八十五年十一月二十日九時三十分許，宋德恆以挖土機採取二車之土石，以新台幣八百元售予許水亦、許文忠父子時，為高雄縣政府農業水土保持課（下稱縣府農保課）人員會同高雄縣警察局林園分局警員當場查獲。而甲○○、宋褔源於本案偵查中並未停止違法開採，仍承前之概括犯意，連續開採土石，於八十六年四月二十四日，又據高雄縣政府函報上開山坡地再遭人違法開挖採取土石，於本案審理期間仍連續開採，經第一審法院於八十七年四月二十八日上午十一時許，會同縣府農保課、大寮鄉公所及地政人員履勘上開土地，發現開採深度嚴重，山坡地已變更地形，致生破壞地表及地下水土涵養水土流失，開採面積分別一五五｜三三地號為０‧九六一二公頃、一五五｜三四地號為０‧三二七一公頃、一五五｜七五地號為０‧一三三０公頃，並在一五五｜三四地號已夷為平地之土地上，發現置有屬於宋福源所有新購未久（八十六年二月十六日購入）之挖土機（新豐光重機公司、型號：ＰＣ｜二一０一五號、序號：二二０六三四號）一輛等情，因而撤銷第一審關於上訴人違反水土保持法部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續違反於山坡地採取土石行為，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪刑，固非無見。惟查：㈠違反水土保持法第三十三條第三項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律。因上開二罪刑罰既屬相同，似難遽認違反水土保持法之罪情節較重而得吸收違反山坡地保育條例之罪，原判決理由以違反水土保持法之罪情節較重，而應依吸收關係論處上訴人違反水土保持法之罪，其法律見解不無可議。㈡上訴人於原審否認有於高雄縣大寮鄉○○段一五五｜三三、一五五｜三四、一五五｜七五號山坡地開挖整地或採取土石等行為，辯稱：赤崁段一五五｜六七、一五五｜七五號土地係保護區，坡度大，挖土機無法開上挖土，且原有莿竹
林完整，並無被挖土之跡象，有空照圖可證，赤崁段一五五｜三四號土地並無被挖跡象，除有空照圖可證外，並有高雄縣大寮鄉公所致該地號土地共有人之九十年八月十六日九○大鄉社字第一四七一三號函可證，至於赤崁段一五五｜三三地號土地被開挖部分，則係七十二年間，由楊素寬與興陽製磚股份有限公司洪炳鍛協議取土而由該公司挖取一部分，八十八年間再由謝文福竊取製磚用之土方而造成，此有上開大寮鄉公所函（附於上更㈠字卷第一宗第一○二頁）、協議書（附於同上卷第一○四頁）、和解書（附於同上卷第一○五頁）及鳳山郵局存證信函（附於上更㈠字卷審判筆錄後（證二））等書證可資證明云云（見上更㈠字卷第一宗第八十二頁至第八十五頁、同上卷第二宗附於審判筆錄後之刑事答辯狀記載），究竟上訴人所指之上開空照圖及所提出之上開書證是否可採為有利於上訴人之證據？原審未詳予審酌究明，並敍明其取捨判斷之心證理由，遽為判決，亦有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因，原判決對上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
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