最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一五０一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二
月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一八三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第一五三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○明知真實姓名不詳，綽號「阿德」之成年男子，以每套新台幣（下同）一百元至二百元不等之價格，販賣予其之「黑暗破壞神」、「小魔女雷妮特」、「古龍群俠傳」等遊戲光碟，係未經著作財產權人之同意，而擅自重製之侵害著作權之物，均係盜版品。竟意圖營利向之買受，並自民國九十年七月十九日起，在高雄市○○○路一一九號建國電腦商場前擺設攤位，以每套光碟二百元至三百元不等之價格，販賣予不特定人，賴以維生而以之為常業。嗣至同年月二十二日十三時三十分許，被告在上址販賣盜版光碟與楊博臣、黃喬帝等人時，為警當場查獲，並扣得擅自重製如原判決附表所示之光碟片及大補帖目錄十六本等物。因認被告涉犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款、同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪嫌等情。惟經審理結果，認不能證明被告主觀上有以販賣盜版光碟片為業之意，被告所為僅構成著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，而該條之罪依著作權法第一百條之規定須告訴乃論，本件並未經被害人提出告訴，因而維持第一審諭知被告不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準。原判決論斷不能證明被告係屬常業犯，係以被告供稱：伊受僱於綽號「阿德」之人，酬勞一天一千二百元，遭查獲之大補帖目錄十六本及光碟都是綽號「阿德」之人所有，「阿德」都是打伊之手機聯絡，叫伊去防火巷那裡拿貨，客人要買的時候，伊去拿貨，伊只是負責送貨，目錄都是擺在攤位的桌子上，有人要買，伊才去向「阿德」拿光碟，伊職業是水泥臨時工，當時伊失業，便經介紹去賣光碟（原判決第二頁第七至十一行）；伊因失業現找不到工作，急需賺錢養家，所以才暫時從事販賣光碟（原判決第三頁第一至二行），為其主要論據。然被告當時既無其他工作，急需賺錢而受僱於綽號「阿德」之人，每日支領薪資，從事販賣盜版光碟片之工作。則被告是否無以之為常業之意思，且是否無事實上之表現，非無疑義。原審就被告上開供述內容未予詳查慎斷，率認不能證明被告係屬常業犯，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。檢察官指被告有前揭常業犯行，係以被告遭查獲之目錄達十六本，其販售之種類及數量甚多，堪認被告係以販賣盜版光碟片為生，為其主要論據。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認檢察官所指上情不足為不利被告論斷之理由，而逕於理由欄論
斷：被告僅遭查獲盜版光碟片七片及目錄十六本，數量不多，應屬暫時（原判決第三頁第四至五行）等情，即為有利被告之認定。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日