最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一四八三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 戊○○
乙○○
丁○○
丙○○
甲○○
右上訴人因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二
月三十一日第二審判決（九十一年度上重訴字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十年度偵字第五六八六、五八八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定被告戊○○於民國八十七年間，因友人陳永梁介紹而認識彼時任職文進水電工程股份有限公司（下簡稱文進公司）之股東Ｂ（姓名詳卷），經由Ｂ、陳永梁之轉介，承接文進公司原董事長張清順之股份，並於八十八年一月二十九日經股東臨時會決議擔任文進公司董事長，Ｂ仍負責幕後經營。戊○○於擔任文進公司董事長期間，公司財務狀況不佳，以其個人名義積欠大筆債務，致遭地下錢莊及其他債權人催討，其父又罹患重病住院，前妻亦與之離婚，竟遷怒於Ｂ，意圖為自己不法之所有，圖謀以控制Ｂ之子Ｃ（姓名詳姓名對照表）及其他家人自由之方法，逼使Ｂ出面交付財物之方法強劫財物。因而於九十年三月中旬，先後告知其同任職於洪正國際財務管理有限公司（下簡稱洪正公司）之同事即被告甲○○及應徵洪正公司未錄取之被告乙○○、丁○○、丙○○、江峰瑞（江峰瑞由台灣台中地方法院以九十年度重訴字第二一八０號懲治盜匪條例案另案審理）等人，謂Ｂ積欠其債務新台幣（下同）五百萬元，且欺負其家人，欲挾持在台中市北屯區光華高工就讀之Ｂ之子Ｃ（姓名詳卷），逼使Ｂ出面解決債務，如催討成功，每人可得五十萬元。乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、江峰瑞因而基於共同攜帶蝴蝶刀，剝奪Ｂ之子Ｃ及其他家人行動自由之犯意聯絡，由戊○○指示丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人於九十年三月十九日、同年三月二十五日、同年三月二十六日騎乘機車跟蹤Ｃ，確認Ｃ上下學途徑及停放機車地點後，於九十年三月二十七日下午，戊○○命甲○○駕駛戊○○所有報廢之白色廂型車（內有黑色柄之水菓刀二把、紅色塑膠繩一綑），搭載乙○○、丁○○、丙○○、江峰瑞四人，共同攜帶蝴蝶刀（乙○○攜自家裡，持有部分未經起訴）及水菓刀、繩子等物前往為公共場所之台中市北屯區光華高工將Ｃ挾持帶往台中縣太平市振福路（亦為公共場所）Ｂ、Ｃ住處附近，再以電話聯絡。甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、江峰瑞等人即依戊○○之指示前往台中市光華高工俟機挾持Ｃ，於同日十六時五十分許，見Ｃ放學走至停車處欲騎乘機車，即推由丁○○、江峰瑞各持車上一支水果刀及空手之丙○○下車挾持Ｃ進入廂型車內後座，並由乙○○、江峰瑞分坐於Ｃ兩側，以控制Ｃ，非法剝奪Ｃ之行動自由。途中Ｃ掙扎，江峰瑞因而另行起意以手推打Ｃ額頭一下，導致Ｃ受有額頭紅腫之傷勢。嗣乙○○以白色尼龍繩及紅色塑膠繩綑綁Ｃ之手腳，並以膠帶貼住Ｃ眼睛及嘴巴（紅色塑膠繩於車上原本就有，白色尼龍繩與膠
帶係丁○○於九十年三月二十七日當日前往光華高工附近九九大賣場所購買）。車行至太平市樹德路某泡沫紅茶店後，甲○○以其所有○○○○○○○○○○號行動電話撥打戊○○所有○○○○○○○○○○號行動電話，通知戊○○前來會合。戊○○抵達該處後即將三顆鎮定劑交予江峰瑞，由江峰瑞放入飲料中命Ｃ喝下，Ｃ因而呈現意識模糊狀態，江峰瑞等人並共同取走Ｃ之書包及家裡鑰匙。戊○○旋即指示丙○○、甲○○、江峰瑞在該處看管Ｃ。是日十八時三十分許之夜間（十八時十一分日落），戊○○持Ｃ所有書包，丁○○持Ｃ所有鑰匙及黑色刀柄水果刀一支，乙○○攜帶蝴蝶刀一支（至謝宅時，乙○○又自謝宅處取出木色水果刀一支），三人步行前往台中縣太平市振福路（公共場所）Ｂ住處，以鑰匙開門後侵入住宅並至該宅二樓，戊○○即指示乙○○、丁○○「見一人綁一人」之共同剝奪行動自由之概括犯意聯絡，敲門由Ｂ之女Ｄ（姓名詳姓名對照表）開門後，推由乙○○與丁○○分別以繩索綑綁Ｄ手腳，以膠帶貼住Ｄ嘴巴，非法剝奪Ｄ之行動自由。當晚十八時四十分許，Ｂ之妻Ａ女（姓名詳姓名對照表）載次子Ｅ（八十年十月二十五日出生，姓名詳姓名對照表）返家，戊○○、乙○○、丁○○亦以相同方法先後綑綁Ａ、Ｅ，非法剝奪Ａ、Ｅ之行動自由。戊○○並告知Ａ，Ｂ積欠其債務要解決，即帶Ａ女上三樓討論債務糾紛之事，並命乙○○、丁○○於二樓看管Ｄ、Ｅ。嗣戊○○命乙○○拿膠帶上三樓，乙○○遂拿取膠帶於二樓上三樓之樓梯間交與戊○○。未幾，戊○○並喝令要照相機，遂由丁○○自Ｄ二樓房間內找到未裝底片之照相機交付乙○○，於二樓上三樓之樓梯間由乙○○轉交與戊○○。戊○○於取得膠帶、照相機後，即質問Ａ女有沒有錢？Ａ女因其子女Ｄ、Ｅ均遭綑綁，長子Ｃ下落不明，自己又遭綑綁，不能抗拒，遂交出中國信託商業銀行之提款卡及密碼。戊○○取得提款卡及密碼後，隨即以其所有０九一五四七ＸＸＸＸ號行動電話撥打甲○○所有○○○○○○○○○○號行動電話，通知甲○○前來拿取金融卡提款五萬元後，即交由乙○○於一樓交給前來取卡之甲○○、江峰瑞。甲○○遂接續於當晚十九時三十九分二十秒前往台中市第十一信用合作社提款機領款二萬元，當晚十九時四十一分十秒及四十七秒分別前往台灣土地銀行領款二萬元、一萬元（只剩二十七元未為領取，領款後甲○○隨即將提款卡隨手丟棄於台中縣太平市中山路四段附近，未尋獲）。得手後，甲○○隨即又以行動電話通知戊○○已順利取得款項，戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、江峰瑞即以此不正方法，由自動付款設備取得Ａ女所有財物。江峰瑞、甲○○於領款後仍回到泡沫紅茶店對面空地與丙○○繼續看管Ｃ。戊○○於取得金融卡後，向Ａ女訴說Ｂ害得伊家庭破碎，夫妻離婚、父親生病住院，並積欠大筆債務。Ａ女表示此事與伊無關，戊○○一時氣憤，竟生強制猥褻之犯意，將Ａ女推倒於床上，以膠帶貼住其眼睛，並將Ａ女牛仔褲及內褲脫至膝蓋處，且將Ａ女之上衣、胸罩掀起，以該未裝底片之照相機佯裝拍照，並以手撫摸Ａ女胸部及大腿，對Ａ女為猥褻（強制猥褻部分，未據起訴）。嗣即幫Ａ女穿好衣褲，解開其眼睛膠帶。戊○○再與Ａ女一同至二樓。戊○○在Ａ女、Ｄ、Ｅ仍被綁不能抗拒之情況下，戊○○接續前開為自己不法所有之意圖，命不知情認係為抵償債務之乙○○、丁○○至三樓、二樓搜尋財物（第一次搜得物品放在乙○○身上，第二次放在丁○○身上，第二次有搜到存摺，戊○○叫丁○○放回原位），乙○○、丁○○共搜得現金七千一百元、手錶三只、金手鍊三條、Ｋ金玉戒一只、項鍊二條、別針五個、行動電話一支。當晚二十一、二十二時許，戊○○命Ａ女打電話通知Ｂ回家
，Ａ女即向Ｂ騙稱Ｃ發燒要其迅速回家。隨後，戊○○命乙○○、丁○○將Ａ女、Ｄ、Ｅ之雙腳鬆綁，帶至三樓看管。當晚二十二時四十五分Ｂ返家開門進入，戊○○、乙○○、丁○○聞聲，即由乙○○、丁○○下樓以相同方法綑綁Ｂ，剝奪Ｂ之行動自由，使其不能抗拒。戊○○並毆打Ｂ之腹部及下體（未成傷），且要求Ｂ交付五百萬元，否則要將其全家人殺害之語。丁○○認戊○○與Ｂ談論債務事，即上三樓將Ｄ、Ｅ雙手鬆綁，要其二人躲於棉被下。Ａ女見其夫Ｂ回來因下樓查看，Ｂ見其妻Ａ女雙手被綁，隨即要求戊○○解開，戊○○即命乙○○解開Ａ女雙手，並要求送回Ｃ，戊○○乃以電話聯絡甲○○、丙○○、江峰瑞將Ｃ送回。當晚二十三時許，甲○○遂駕駛該報廢廂型車，丙○○、江峰瑞各騎乘一輛機車，抵達後，由丙○○、江峰瑞、甲○○共同將Ｃ帶上二樓樓梯口交與乙○○後，丙○○、甲○○、江峰瑞即一同離去至甲○○位於台中市○○○路○○○號漢陞圓山大樓三樓九號租住處等候戊○○電話。戊○○、乙○○、丁○○等則繼續挾持Ｂ、Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等人。翌日凌晨一時四十分許，Ｂ同意交付三百萬元，並要求戊○○讓Ａ女外出籌款，戊○○同意。於Ａ女外出向友人籌款之時，經友人協助報警。其間Ｂ與戊○○於謝宅二樓內復協議，由Ｂ應交付戊○○三百萬元，現金五十萬元，其餘開票。現金五十萬元部分同意以當日期之支票支付，並寫立切結書，其內容為「茲因戊○○與Ｂ之間債務償還清楚。台端戊○○先生與Ｂ之間債務（與佳明水電行所持之支票及債務與戊○○無關），已於九十年二月二十八日償還清楚，以後將不得以戊○○之文進水電公司之支票向其催討。唯恐口說無憑，特立此書交由戊○○本人保管，不得交由他人，如交由他人此切結書無效。立書人Ｂ、見證人Ｂ、戊○○」（嗣Ａ女返家後，由Ａ女補簽姓名）。Ｂ因於清晨三、四時許電話通知Ａ女已談妥，可以回家。Ａ女於上午約七時返家。同日上午七時五十分許，戊○○又向Ｂ聲稱應付給乙○○、丁○○處理債務之費用，Ｂ在不能抗拒之情況下，拿出三千元與乙○○及丁○○二人。嗣Ｂ依戊○○之指示，駕駛其所有ＯＨ｜五三六八號休旅車，內搭載戊○○、丁○○、乙○○三人，欲前往台中市大墩十八街其所經營之泉詠實業有限公司（下簡稱泉詠公司）簽發三百萬元支票時，為埋伏之警員逮捕，當場自戊○○、乙○○及丁○○身上起出搜刮所得財物現金一萬零一百元、手錶三只、金手鍊三條、Ｋ金玉戒一只、項鍊二條、別針五個、行動電話一支（Ｃ所有○○○○○○○○○○號，以上物品業均已發還），並扣得戊○○等人所有犯案用之黑色水果刀一支、蝴蝶刀一支、紅色塑膠繩一捆、白色尼龍繩一捆、膠帶一捆及謝正順家中所有木色刀柄水果刀一支（除切結書係在戊○○身上起獲外，其餘物品均在乙○○、丁○○身上起獲）。丙○○、甲○○於九十年三月二十八日晚二十一時許，主動前往台灣台中地方法院檢察署向該署檢察官投案說明，並主動交出自提款機取得之現款四萬六千五百元（業已發還Ｂ，由其具領，短少三千五百元則於偕同江峰瑞前往彰化市八卦山玩樂時花用耗盡）等情。因而撤銷第一審論處戊○○強劫而強制性交；論處乙○○、丁○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物；論處丙○○、甲○○共同私行拘禁及以非法方法剝奪人之行動自由等罪刑之判決，改判論處戊○○攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜；論處乙○○、丁○○、甲○○、丙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由等罪刑，固非無見。惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明
。公訴意旨指戊○○牽連涉犯行為時懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第九款之強劫而強制性交、意圖勒贖而擄人及槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一項第三款等罪嫌。原判決認戊○○無擄人取贖之目的及強制性交之情事，僅臨時起意，撫摸猥褻Ａ女，其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二、三款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪、刑法（即修正後）第三百三十條第一項之加重強盜罪、第三百零二條第一項之非法剝奪人之行動自由罪、第三百三十九條之二第一項違法由自動付款設備取得他人之物罪。而其同時剝奪Ａ、Ｅ之行為，係同時同地以一行為犯罪名相同之剝奪行動自由罪，應依想像競合犯以一罪論。先後剝奪Ｃ、Ｄ、Ａ及Ｅ、Ｂ之犯行，時間緊接，構成要件相同，係基於概括犯意為之，依連續犯規定以一罪論。所犯攜帶蝴蝶刀、剝奪行動自由、非法由自動付款設備取得他人財物罪，與其他共同被告、江峰瑞有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。所犯結夥於夜間攜帶蝴蝶刀罪、加重強盜罪、剝奪行動自由罪、違法由自動付款設備取得他人財物罪間，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之加重強盜罪處斷。並說明公訴意旨認戊○○係犯擄人勒贖罪，起訴法條，應予變更。至非法由自動付款設備取得他人之物罪部分，因起訴書犯罪事實欄已敘及，亦為起訴範圍內之犯罪事實，而加以審判。依原判決前開說明是否僅就檢察官起訴擄人勒贖部分變更法條而為判決，若然，公訴意旨所指戊○○另觸犯強盜強制性交罪部分，是否成罪，應為如何之裁判（即是否成罪？與原判決認為成罪部分有何關係？如認該部分之犯罪不能證明，是否應另行諭知無罪），原判決未予論述說明，已有可議。㈡、法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條之規定甚明。是法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所由發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名。本件檢察官就戊○○在強盜過程中性侵害Ａ女部分，起訴書記載之犯罪事實為「戊○○將被害人Ａ女雙腳鬆綁，押上該宅三樓談判，將Ａ女長褲及內褲脫下，並以膠帶貼眼睛，以手指插入Ａ女之陰道，其後再以陰莖插入Ａ女陰道內強暴。」，因認戊○○成立強劫而強姦罪嫌云云，有第一審卷附起訴書可稽。原審法院審理結果，認戊○○雖有撫摸猥褻Ａ女之情形，但無證據證明其有對Ａ女為強制性交，而僅於原判決理由內說明戊○○對Ａ女強制猥褻之行為，係另行起意所為，未經起訴，無從審究云云，但對於起訴書所指戊○○對Ａ女為強制性交部分，應為如何之判決未加論述說明，已有未合。又強制猥褻與強制性交，就一般社會觀念而言均認係性侵害行為之一種，而刑法第二百二十一條之強制性交罪及第二百二十四條之強制猥褻罪亦均規定於該法之妨害性自主罪章內，足見兩者僅有高低度行為之分，即一般認強制性交為強制猥褻之高度行為。檢察官起訴戊○○於前開時地強脫Ａ女之褲子，對之為強制性交之性侵害行為，原判決則認戊○○於前開時地強脫Ａ女之褲子，對之為性侵害，僅止於強制猥褻，尚未達強制性交之階段，就一般社會觀念而言起訴及原判決認定之事實既均係同一時地對同一人為性侵害之事實，雖其程度不同，能否謂兩者之基本社會事實非同一，不得變更檢察官之起訴法條予以論科，尚待釐清，原審未詳加勾稽
究明，遽謂強制猥褻部分未經起訴，不予審究，亦有可議。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。⑴、原判決認定Ｂ書立內容為「茲因戊○○與Ｂ之間債務償還清楚。台端戊○○先生與Ｂ之間債務（與佳明水電行所持之支票及債務與戊○○無關），已於民國九十年二月二十八日償還清楚，以後將不得以戊○○之文進水電公司之支票向其催討。唯恐口說無憑，特立此書交由戊○○本人保管，不得交由他人，如交由他人此切結書無效。立書人Ｂ、見證人Ｂ、戊○○」之前開切結書交付戊○○。然被害人Ｂ於警訊時即指係戊○○強逼伊書立切結書交付等情（台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五六八六號偵查卷第二十四頁）。如果均無訛，戊○○該部分行為，究係前開非法剝奪被害人行動自由之一部分，或應另成立刑法第三百零四條之強制罪？又戊○○該部分之行為與乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、江峰瑞等人有無犯意聯絡之共犯關係？因攸關法律之適用，原審未詳加調查釐清，論述明白，亦有可議。⑵、乙○○於警訊之初供稱戊○○於一星期前以電話告知伊，最近要做一件大件的案子，要伊協助，他（戊○○）便邀集丁○○、丙○○、甲○○等人參與……。於被訊以所得贓款如何朋分？答稱：「要看戊○○如何分給我們，因我們都聽從戊○○指揮。」等語（台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五六八六號偵查卷第十六至十八頁）。參以原判決認定甲○○以前開提款卡由提款機提領被害人之五萬元後，已與丙○○、江峰瑞至彰化縣彰化市八卦山玩樂花用三千五百元等情以觀，能否謂幫戊○○討債係所謂要做之大案子？乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人對於戊○○強盜被害人財物之事毫不知情，僅有幫戊○○討債之認識，並無不法所有之意圖？亦待釐清。又丁○○於檢察官偵查時雖稱彼等與戊○○均在討債公司做事，戊○○告訴彼等四人說有人欠他錢不還……叫彼四人去抓那人之小孩……等語（同上偵查卷第八十三頁背面、第八十四頁正面）。其此項陳述是否真實可採，原審未詳加查證，遽予採信，認乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人僅係出於幫助戊○○討債之意思，無不法所有之意圖，而為其等有利之認定，其審理亦有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
Ｍ
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