最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一三六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 柯士斌律師
黃豪志律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十一年十月三十一日第二審判決（八十九年度上重訴字第二九七號，起訴案號：台灣
台東地方法院檢察署八十八年度偵字第七七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○綽號「吳老大」，平日以經營賭場、「○○○理容院」、「○○○理容院」及「○○商務ＫＴＶ」酒店維生，並以前述理容院、酒店為據點，透過其子吳○銘（另案審理中），陸續吸收游○凱、莊○維、陳○銘、潘○欽、朱○賢及林○安等人（以上六人涉犯違反組織犯罪防制條例等罪嫌，亦由臺灣宜蘭地方法院另案審理中），成立具有集團性、常習性及暴力性之犯罪組織，並先後從事如下之犯罪活動：㈠民國八十六年二月五日，游○凱因入伍服役在即，上訴人與吳○銘為幫游○凱籌湊費用而邀約經營「○○汽車修理廠」之盧○興聚賭。因盧○興未應邀前往參賭，上訴人、吳○銘乃基於共同犯意之聯絡，指使游○凱率陳○銘、林○安及綽號「阿川」之不詳姓名男子同往宜蘭縣羅東鎮○○○路○○○號「○○汽車修理廠」。砸毀該修理廠之辦公室（毀損器物部分未據告訴），並將盧○興強行帶至宜蘭縣羅東鎮○○路○○號「○○○理容院」內予以教訓，非法剝奪盧○興之行動自由。㈡八十七年二月上旬某日，朱○賢（已改名為朱○霖）在宜蘭縣羅東鎮○○路○○○○○號「○○ＫＴＶ」喝酒時與鄰桌酒客發生爭執。吳○銘、陳○銘及游○凱持槍前往聲援，旋吳○銘等人為女侍坐檯問題，又與某傳播公司人員發生衝突，陳○銘、游○凱二人竟朝「○○ＫＴＶ」天花板各射擊一槍以為示威。嗣因事後警方追查甚緊，上訴人乃指使潘○欽出面頂替，由潘○欽於八十七年二月十日上午十時許，持比利時ＦＮ廠製造，口徑九ＭＭ半自動手槍一枝及子彈一顆，向宜蘭縣警察局羅東分局自首。並報繳上開槍、彈，使其子吳○銘及其餘犯罪組織成員游○凱、陳○銘及朱○賢得以隱避前述犯行。㈢上訴人自八十七年二月十三日起，迄八十七年三月上旬止，在宜蘭縣五結鄉○○○村○○○號、宜蘭縣冬山鄉○○路○○○號，及宜蘭縣冬山鄉○○路○○巷○○號等處所經營流動性職業賭場，上訴人並以此犯罪為宗旨，將其組織內成員編成聯絡組、行動組、討債組及圍勢組等內部管理結構。由莊○維職司聯絡組任務，負責聯絡各組並轉達上訴人、吳○銘所下之任務。陳○銘、游○凱職司行動組工作，執行上訴人、吳○銘所交付之任務，攜槍以暴力手段解決對外爭端，討債及賭場圍勢工作則由上訴人、吳○銘親率其餘犯罪組織成員執行。另由潘○欽負責上開賭場之記帳、清帳工作。朱○賢負責攜帶不詳之制式手槍進場交由陳○銘持以壓陣圍勢，莊○維、游○凱及朱○賢平時則負責賭場招待工作，上訴人即藉由操縱上開犯罪組織為後盾，用天九牌為賭具，以每一萬元抽頭五百元之方法，提供賭博場所並聚眾賭博牟利
，且以之為常業。㈣八十七年十月十八日清晨六時五十分許，陳○銘為強帶陪酒、伴唱之傳播公司小姐出場姦淫，與經營「○○○○」傳播公司之張○弘發生衝突後，為圖思報復而夥同莊○維、游○凱及同在「○○ＫＴＶ」尋歡之友人林○生、劉○隆、李○霖、游○宏、郭○龍、林○國等人，分乘自用小客車及機車，於同日上午七時三十分許追抵宜蘭縣羅東鎮○○○路○○○巷○號後門，即同路四十九號旁空地。而分持鋁製球棒等物共同將張○弘重擊成傷。上訴人、吳○銘為使莊○維及尚在服兵役之游○凱等人得以隱避，基於共同犯意之聯絡，乃在翌日晚間七時，邀集綽號「寶得」、「老弟」等羅東地區黑道角頭，前往宜蘭縣羅東鎮之「○○檳榔攤」商議由陳○銘及林○生二人出面承擔一切犯行。旋張○弘因傷重延至八十七年十月二十二日下午四時二十分許不治死亡，陳○銘、林○生即依上訴人、吳○銘前開指示向警投案，使莊○維等七人得以隱避等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依牽連犯關係從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取「甲○○犯罪組織系統表」為論處上訴人之犯罪證據之一。但依據原審審判筆錄之記載，前揭犯罪資料，並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之依據，已有未合。且該犯罪組織系統表，依卷內資料（見八十七年度偵字第四一０七號卷第二頁），該系統表非但無機關之名銜，亦無公文書之形式，且其製作之依據如何，內容是否正確？均無從判斷。在未傳喚製作該系統表之公務員，以直接審理之方式加以調查前，逕採為論罪之依據，即屬違法。原判決均未踐行調查程序，即採為論處上訴人之犯罪依據，難認適法。㈡按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人陳○銘於第一審囑託台灣彰化地方法院訊問時供稱：「我不知道他經營流動賭場，也沒有去過，我不知道他有開賭場。」、「他沒有組織犯罪集團，沒有組織，我只認識他兒子吳○銘，只看過他一、二次」、「（你在警局檢察官偵訊所言是否實在？）不實在，關於組織部分都是被刑求的，我在偵訊中也有講，都是警方打我，硬逼我講的。」（見第一審卷第四四八頁背面）；潘○欽於第一審證稱：「（甲○○是否在開賭場？）我不清礎。」（見第一審卷第三八七頁背面）；游○凱於第一審證稱：「（是否跟陳○銘、朱○賢、林○安、甲○○、莊○維等人組織幫派？）沒有。」（見第一審卷第三四四頁）此均對上訴人有利之證據，原判決不予採取，並未敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。㈢按犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一，組織犯罪防制條例第五條定有明文，本件原判決係依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例七條第四項之規定論處上訴人未經許可持有手槍罪，其最輕本刑為有期徒刑五年以上。但上訴人另牽連犯較輕之組織犯罪防制條例第三條第一項之操縱犯罪組織罪，則依前揭說明，自應就上訴人所犯未經許可持有手槍罪加重其刑。原判決僅量處上訴人有期徒刑五年之最低刑
，顯未依法加重其刑，自有判決不適用法則之違法。㈣原判決認定上訴人因警方追查甚緊，乃指使潘○欽出面頂替，由潘○欽於八十七年二月十日上午十時許，持比利時ＦＮ廠製造，口徑九ＭＭ半自動手槍一枝及子彈一顆，向宜蘭縣警察局羅東分局自首，並報繳上開槍、彈，使其子吳○銘及其餘犯罪組織成員游○凱、陳○銘及朱○賢得以隱避前述犯行，係以陳○銘及朱○賢二人於警詢及偵查中之供述為依據，但陳○銘及朱○賢二人於第一審訊問時均否認其事（見第一審卷第四四八頁、第二八一頁背面），原判決對此有利於上訴人之證據，並未敘明取捨之理由，已有未當。而證人潘○欽於警詢時供稱：「是於民國八十七年二月八日晚上二十一時左右，在台北市○○○路○○○○號『阿當』男子時交給我，請委由我代報繳。」。在檢察官訊問時亦為相同之供述（見八十七年度偵字第六七九號卷所附警詢筆錄及偵查筆錄）；於第一審訊問時證稱：「（這把槍那裡來？）是我幫台北的朋友『阿桐仔』（台語發音）報繳的。」、「（是不是甲○○叫你出來報繳這把槍？）不是，我報繳後有跟他提到這件事，他說可以說是他叫我出來報繳的，可以給他做個人情。」（見第一審卷第三八六頁）。所供如果可採取，將槍彈交由潘○欽報繳者仍綽號「阿當」或「阿桐仔」者，並非上訴人。且潘○欽所稱「我報繳後有跟他提到這件事，他說可以說是他叫我出來報繳的，可以給他做個人情」等語，能否得到「如非被告指使潘○欽報繳，潘○欽何需於報繳後向被告報告此事」之結論，亦非無疑。原判決前揭論斷難認允洽。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因賭博、妨害自由案件，原審係依刑法第二百六十八條、第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
Ｋ