最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一三一六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十
月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四二九四號，起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署八十八年度偵字第九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認購買扣案玩具手槍後將槍管內之阻鐵拆除之事實，並有扣案之改造玩具手槍一枝可稽；而該槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力」，有內政部警政署刑事警察局民國八十八年一月十五日刑鑑字第三三四二號鑑驗通知書在卷可稽。第一審法院就扣案之改造玩具手槍連同販售該槍枝之廠商即上方刀品有限公司負責人王玉英提供同形式之玩具手槍一枝，一併囑託法務部調查局鑑定結果，認為：「一、附頁照片一送鑑槍枝（0000000000）及照片二市售玩具手槍均係仿美國COLT'SMKIV/SERIES' 70 GOVERMENT MODEL. 45 AUTO外形及操作方法之遊戲槍枝。該二枝槍主要結構及使用材質，幾乎完全相同，唯一差異是前者的塑膠滑套於外表鍍以一層金屬膜，後者為橘紅色塑膠質滑套。又送鑑玩具手槍未經改裝改造，槍管內又有圓柱形及片狀（如卷內照片三、四）阻鐵，不具殺傷力。二、送鑑玩具槍槍管內之圓柱形阻鐵，以六角板即可拆（如照片五），但拆除片狀阻鐵則另需其他工具。照片一送鑑槍枝除了槍管內的阻鐵不復存在（如照片六），未發現其他改裝改造痕跡。」亦有法務部調查局八十八年八月九日（八八）陸（三）字第八八０五六八四四號鑑定通知書暨所附之照片六幀在卷足憑；另證人王玉英及證人即該玩具槍製造商范進財已一致證稱該種玩具手槍之阻鐵可使用螺絲起子、筷子等工具拆除等情綦詳，證人王玉英就扣案之改造玩具手槍辨認結果更陳稱該槍阻鐵已被拆除、槍管已被車通等語。足徵扣案玩具手槍確係經由拆除槍管內阻鐵之方式予以改造無疑。內政部警政署刑事警察局最初之鑑定雖未就扣案槍枝裝填子彈實際測試，然經第一審法院就扣案槍枝有無殺傷力再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以試用之玩具手槍用彈殼裝填直徑三‧四ｍｍ之金屬彈丸、市售底火片組合成結構完整之子彈供送鑑手槍測試使用測試結果，第一次測試之單位面積動能達一六二‧四０焦耳／平方公分，第二次測試之單位面積動能達一六０‧六三焦耳／平方公分，而關於殺傷力之相關數據，依該局對活豬做測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層，另依日本警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月三十一日（八八）刑鑑字第四七九二一號函及所附之槍彈測試紀錄表在卷可稽，由上開實際測試之鑑定結果及槍枝殺傷力之相關數據資料以觀，該扣案之玩具手槍經拆除阻鐵改
造後，確可發射金屬或子彈，且其射擊時之彈丸單位面積動能已遠超過足以穿入豬隻或人體皮肉層之強度，如以之對人體射擊，顯然足以穿入人體造成傷亡，該改造之玩具手槍係具有殺傷力已屬灼然。該扣案之改造玩具手槍因槍管為塑膠材質，無法承受子彈之爆炸高壓，致槍管於試射時產生龜裂之情形，固據內政部警政署刑事警察局於前函中敘明，然此為經實際測試射擊二發子彈後始發生之情形，該槍枝經上訴人改造完成後既可發射金屬或子彈具有殺傷力，已如前述，且經試射結果仍能擊發二發子彈，在該槍管因射擊而發生龜裂之前，客觀上顯然具有危險性，當屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，自不能僅憑試射後槍管有龜裂情形即否定該槍枝為管制槍械等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍︵累犯︶犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯將該枝槍拆除阻鐵僅係作為發射ＢＢ彈之用，並無殺傷力云云，不足採信。再查上訴人固於八十六年九月十日曾因持有玩具手槍、刀械等物遭警查獲，惟該案查獲之玩具手槍經鑑定結果彈室已破裂，槍管與槍套無法與槍身固定，認不具殺傷力而不起訴處分，而上訴人於該案偵查中亦未將本案扣案之槍枝提供比對之用，有原審調取之台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０八０九號偵查卷宗影本可按，兩案間並無關連，且若上訴人購買扣案之槍枝果真係欲供該案比對證明之用，自無將阻鐵拆除改造之理。再查上訴人改造玩具手槍未久即遭查獲，且並未持以供其他犯罪之用，依其犯案情節，尚無預防矯治其社會危險性之必要，故無庸宣告強制工作。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨就原審根據前述證據所為事實之認定，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由，是上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
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