最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一二九八號
上 訴 人 江惠玲
被 告 甲○○
選任辯護人 柏有為律師
右上訴人因自訴被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月十
五日第二審判決（九十一年度上訴字第一二六號，自訴案號：台灣台北地方法院九十
年度自字第三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江惠玲上訴意旨略稱：㈠、上訴人創作之無恥鼠，於構圖、輪廓、技法、造型上均表現出自己的個性，自具有創意，依著作權法第六條之規定，應可認為係粘碧華、戴惠珠二人共同創作之八生鼠布偶手套（以下簡稱布偶手套）之改作著作，而受著作權法之保護，原判決竟認不受著作權法之保護，有判決不適用法則之違法。㈡、上訴人為專業插畫家，為因應不同客戶之需求，常需以不同之風格達到不同畫風之創作目的，是以縱令上訴人先前所繪歡喜鼠、快樂鼠造型並無閉眼、吐舌造型，亦無礙上訴人於創作無恥鼠造型時應被告要求而加上閉眼、吐舌之表情，是以原判決僅以歡喜鼠、快樂鼠、無恥鼠三者之表情不同，即率認無恥鼠非出自上訴人之手，自有判決違背經驗法則之違法。㈢、漫畫家常以閉眼、吐舌之方式表現漫畫人物裝死之表情，此繪畫方式僅係一種思想，並不受著作權法之保護，只有繪畫之表達方式方受到著作權之保護，否則不啻認為他人皆不得以閉眼、吐舌之裝死模樣作為漫畫人物之表情。上訴人所繪無恥鼠是延用自己於民國八十年已發表之作品，並加上口袋、尾巴、腳等創意，比布偶手套多出一雙站立之腳、一個大尾巴、一個半圓型的口袋，且無恥鼠之頭型、嘴巴厚度、眼睛外觀、鼻子舌頭之外型及比例上皆有所不同，自係獨立之創作，原判決竟以閉眼、吐舌之表示方式為被告所創，認無恥鼠不受著作權法之保護，亦有判決違背法令之違法。㈣、原判決引用證人彭尊聖於九十一年四月十八日於原審法院所證述上訴人係參考布偶手套照片後繪出快樂鼠造型，待彭尊聖轉達需有裝死表情後，再畫出無恥鼠造型之證言，作為認定事實之基礎，惟其結論卻係上訴人係參考布偶手套照片後，即繪出無恥鼠造型云云，其認定事實與引用之證據顯有相互矛盾之違法。㈤、證人彭尊聖於九十年七月二十七日第一審訊問時證稱：因為串場人物只是插畫之一部分，上訴人不同意把無恥鼠用在課本上，所以才有合約書第五條之規定，由被告負責等語，其證言何以不足以證明上訴人不願將無恥鼠作為青新出版公司所出版國民小學英語課本第一冊之插畫之事實，原判決未予說明，有判決理由不備之違法。㈥、上訴人為系爭無恥鼠之著作權人，且未授權他人使用系爭無恥鼠造型，原判決竟認定青新出版公司將無恥鼠造型交由被告修改後做為教科書插圖係契約履行之行為，未侵害上訴人之著作權云云，
有不適用著作權法第十二條之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以被告甲○○始終否認有上訴人指訴之違反著作權法犯行，辯稱：伊主編之國民小學英文課本第一冊內之插圖「八生鼠」造型設計及八生鼠布偶手套，係伊自行創作，上訴人之「無恥鼠」係抄襲自伊創作之「八生鼠」等語。而經查八十八年十二月間戴惠珠與粘碧華二人已共同創作八生鼠布偶手套之事實，業據戴惠珠、粘碧華於原審證述屬實，戴惠珠並證稱：伊製作布偶手套時，未參考過被告的八生鼠造型設計圖樣，伊之設計圖，眼睛打「〤」，表示睡覺或死亡，還有半開半閉的造型，嘴巴伸舌頭也是伊之造型設計等語，且無證據證明戴惠珠等有參考被告之相關八生鼠造型圖稿，是被告所辯八生鼠布偶手套造型係其創作云云，並不可採。證人彭尊聖於第一審證稱：伊有拿布偶手套之照片給上訴人看過，上訴人是看過該照片畫無恥鼠的等語，其於原審另證稱：伊拿布偶手套給上訴人看過後，上訴人就提出快樂鼠之圖樣等語。上訴人於第一審亦自承：「我當初會畫這個造形，是因為有一個很粗糙的布偶，他們發給我一張布偶的照片，我將他設計成平面。」等語，足見上訴人於繪製「無恥鼠」之前，確已看過布偶手套照片。無恥鼠與布偶手套二者間雖非精確之複製，惟其中「閉眼睛」、「吐舌頭」之卡通鼠造型，均屬相同，且此係二者重要部分，二者顯已構成實質之近似，無恥鼠自屬抄襲布偶手套造型之著作。證人彭尊聖於九十一年四月十八日原審調查時證稱：「我有拿布偶手套的照片給自訴人江惠玲看，然後自訴人江惠玲就提出附件二所示的圖片，作為串場的人物，……但被告甲○○對附件二的造型有意見，要我改正，要求簡單一點的，要把串場人物裝死的表情畫出來，我就把意思轉達給自訴人江惠玲，自訴人江惠玲就畫出附件三的造型圖片（指無恥鼠），……」等語，益徵上訴人最先所提八生鼠造型設計並無閉眼睛、吐舌頭裝死之表情，係經參考布偶手套後，始改為閉眼睛、吐舌頭裝死之造型，上訴人否認抄襲布偶手套造型，自不足採信。無恥鼠既係將八生鼠布偶之立體著作重製為平面著作，因不具有新的創意，當然不受著作權法之保護。又被告係青新出版社有限公司委聘擔任籌編「青新國民小學英語課本第一冊」之召集人，上訴人係該公司出資聘請繪製插圖者，則上訴人依約繪製之無恥鼠造型，該公司交由被告審核修改後，作為課本之插圖，乃依合約行事，並無侵害上訴人之著作權可言。此外，復查無被告犯罪之證據，因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其論斷之理由，所為說明並有卷內相關資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原審係引用證人彭尊聖於第一審所述：「我有將（布偶手套）照片給自訴人看過，是在自訴人畫無恥鼠前，他是看布偶的照片畫無恥鼠的。」等證言，及彭尊聖於原審九十一年四月十八日調查時之前開證言，暨其他相關證據，認定上訴人係參考布偶手套照片後，繪出無恥鼠造型。上訴意旨以原審僅憑彭尊聖在原審之上述證言，即認定上訴人有抄襲布偶手套造型之情事，而指摘原判決違法，尚有誤會。上訴人係受青新出版社有限公司之聘請繪製插畫，則其完成之無恥鼠著作，出資人依法自得利用之，此為著作權法第十二條第三項所明定，故被告依該公司之指示利用該無恥鼠造型於英文課本上，並不違法，上訴人縱曾表示不願公司使用無恥鼠造型於課本上，亦不能拘束公司，則證人彭尊聖於第一審所稱上訴人不同意把無恥鼠用於公
司之英文課本上等證言，於判決本旨不生影響，原判決未說明未予採信之理由，不能據為合法之上訴理由。至於無恥鼠之造型何以係抄襲布偶手套之造型，而無新創意，不受著作權法之保護，原判決已詳細說明其理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，依憑己意，重為事實之爭執，謂上訴人並無抄襲之事，其無恥鼠造型應享有著作權云云，指摘原判決採證違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日