最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一二七七號
上 訴 人 丁○○
甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二
十一日第二審判決（九十一年度上訴字第六三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十年度偵字第一０五五０、一０七一六、一０八一三、一０八一四、一０九八
九、一一一四二、一一一六三、一一四二一、一一五０四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
關於丁○○、甲○○強盜及丙○○、乙○○改造手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○強盜部分及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論丁○○、甲○○以共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒而使他人交付其物罪，各處有期徒刑捌年。並宣告扣案如原判決附表一編號二所示之膠帶貳捲、編號三所示改造子彈貳顆、編號五所示之電擊棒壹支、編號六所示之開山刀壹把、附表三編號一所示之改造手槍壹支均沒收；維持第一審關於論上訴人丙○○、乙○○以共同未經許可，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，各處有期徒刑伍年貳月，均併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並宣告扣案如原判決附表一編號三、四，附表二編號一、二、三，附表三編號一，附表四編號一、三所示之物均沒收之判決，駁回乙○○及丙○○此部分在第二審之上訴。係以㈠丁○○、甲○○對於其等與鄭達麟、東文忠（均已判刑確定）於民國九十年八月六日十三時許，將被害人陳俊宏從台南縣永康市○○路與小東路口之世華銀行前，載至台南縣永康市二王公墓內之小巷口（東文忠中途下車），以強暴、脅迫之方法，致使陳俊宏不能抗拒，使其交付新台幣（下同）三萬七千五百元，及於同日十四時許，四人復在台南縣永康市台南高農前，將被害人黃文勇載至附近高速公路下之涵洞，以脅迫之方式，致使黃文勇不能抗拒，而交付其所有之財物一萬五千元，郵局、合作金庫、板信商業銀行及第一商業銀行之存摺各一本，合作金庫之信用卡一張、印章及如原判決附表一編號一、附表二編號四所示物品之事實，供認不諱。並參酌共犯鄭達麟、東文忠供證及被害人陳俊宏、黃文勇指訴之情節。復有如原判決附表一、附表二編號四及附表三編號一所示之物品扣案可憑。而丁○○、甲○○及鄭達麟、東文忠犯強盜罪所持之銀色改造手槍一支及改造子彈三顆，經送鑑驗結果認「係以仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力」、「送鑑改造子彈三顆，均係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑約八ＭＭ之土造金屬彈頭而成，經試射一顆
結果，能擊發，認具殺傷力」，分別有內政部警政署刑事警察局九十年十月二日刑鑑字第一九二四六八號及九十年十月五日刑鑑字第一九四九九四號鑑驗通知書附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有強盜及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍械及子彈犯行，辯稱：伊只是與其他人開車兜風，不知道要去強盜，鄭達麟係臨時起意強盜陳俊宏的，強盜陳俊宏得逞後伊想離開，鄭達麟則持槍脅迫不得離去，不得已下伊才與渠三人一起強盜黃文勇，並在鄭達麟吆喝下毆打黃文勇二下要求其順從，故伊就強盜陳俊宏之部分與鄭達麟、丁○○及東文忠間並無犯意聯絡，就強盜黃文勇之部分雖有參與，然非出於自由意思所為云云。然查共犯鄭達麟供證：是伊提議要搶劫陳俊宏及黃文勇的，伊帶了一把槍及刀子放在後座預備，伊與他們在車上臨時提議的，伊在車上用行動電話打給陳俊宏及黃文勇時，甲○○也在車上，他有聽到伊說要約見面；共犯東文忠證述：「（問：出發行搶前，由何人提議搶劫？）是由鄭達麟提議，並邀我們三人（指東文忠、丁○○、甲○○）一起去」；共犯鄭達麟復證稱：搶了（陳俊宏）之後，伊不記得甲○○有跟伊說什麼，伊沒有強迫甲○○留下等語；共犯丁○○證以：搶完陳俊宏後，伊沒有注意聽甲○○與鄭達麟之對話等語；共犯東文忠證謂：（與鄭達麟、丁○○及甲○○會合）上車後，沒有聽到鄭達麟向甲○○說什麼各等語。足見甲○○所辯，係屬卸責之詞，不足採信。共犯鄭達麟嗣後翻異前詞改為有利於甲○○之供證，意在迴護，亦無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁及說明。㈡乙○○於警訊中供稱：「我有看到康永泰在台南縣新市鄉大營村大營七十八號之五改造槍械，我與丙○○則是幫忙拿工具而已」；丙○○於警訊中供述：「康永泰放在我住處之查扣物品係要改造槍枝之用，我去康永泰那裡時，他忙著拆槍，手沒空，會叫我幫他拿其他工具」等語。並參酌共犯康永泰於警訊中所證：「警方查獲之槍枝是我改造的，槍枝是看書得的知識，自己改造、大約於九十年三月間，在以前承租的永康市○○○路十二號十五樓之二改造槍械，現在係在台南縣新市鄉大營村七十八之五號二樓」「我約改造過三支（包含二支未組裝的），子彈約改造過十幾顆、我與乙○○、丙○○一起改造槍械，我負責組裝，乙○○、丙○○負責改造子彈」云云。且警方亦在丙○○租住之台南縣山上鄉豐德村隙子口二十九號居住處，查獲如原判決附表二所示之改造槍、彈工具及改造子彈。復有如原判決附表一編號三、四，附表二編號一、二、三，附表三編號一，附表四編號一、三所示之物扣案足憑。又乙○○、丙○○與康永泰上開改造之槍、彈經送鑑驗結果，認「送鑑改造子彈三顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑約八ＭＭ之土造金屬彈頭而成，經試射一顆結果，能擊發，認具殺傷力」、「送鑑改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）認係以仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力」、「送鑑改造子彈七顆，認係以玩具金屬彈殼加裝直徑約八ＭＭ之土造金屬彈頭而成，試射二顆，可擊發，認具殺傷力」，分別有內政部警政署刑事警察局九十年十月二日刑鑑字第一九二四六八號及九十年十月五日刑鑑字第一九四九九四號鑑驗通知書附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○、乙○○否認有與康永泰共同改造具有殺傷力之玩具手槍及子彈之犯行，辯稱：係看到康永泰在組裝空氣槍云云，係屬卸責之詞，不足採信，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無判決不適用法則或判決不載理由或應於審判期日調查之
證據未予調查之違法情形存在。上訴人等上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決綜合卷內全部證據資料，認定如原判決附表三編號一之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠，具殺傷力之銀色半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）係乙○○、丙○○與康永泰共同改造，即含有不採康永泰嗣後翻異前供改稱該扣案之銀色半自動手槍係鄭達麟之朋友「阿峰」所寄藏之意，原判決未於判決理由內加以說明，稍嫌瑕疵，但對於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執以指摘據為第三審上訴之適法理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱：「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨就原審究竟未調查何種符合上開情形之證據，及苟經調查，如何足以影響於判決，均未依據卷內訴訟資料具體指明。則其泛指原判決有前開條款之情事，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦非適法之第三審上訴理由。另原判決已於判決理由內敘明「審酌丁○○年輕體健，竟不思勤勉向上，犯罪手段惡性重大，對社會安寧秩序所生危害甚鉅，及其強盜財物價值」等一切情狀，就丁○○強盜部分在法定刑範圍內科處有期徒刑八年。又敘明「審酌丙○○年輕體健，竟不思勤勉向上，對社會安寧秩序所生危害甚鉅」等一切情狀，就改造手槍部分在法定刑範圍內科處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，既未逾越法律所規定之範圍或有濫用其權限之情形。丁○○、丙○○上訴意旨執以指摘原審量刑過重，請求減輕其刑云云，即非第三審上訴之正當理由。上訴人等上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。關於丁○○竊盜部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丁○○所犯竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日