最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一二二八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月四
日第二審更審判決（九十年度重上更㈤字第四八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十三年度偵字第三０九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○之口卡片係經證人王海祥依私梟甲○○所留電話號碼，於查證無訛後始交予軍法官，而於中部地區海岸巡防司令部（下稱中部海巡部）軍法審判時，該案被告王安正即明確指證被告係與其接觸之私梟，另該案同案被告胡大同、高富中亦均證明被告與私梟甲○○很像或有點像，而本件是由王安正倡議包庇，且其與被告接觸最頻繁，王安正自能對被告確認無疑，反觀胡大同、高富中則係透過王安正而認識被告，故其等證稱被告與私梟甲○○很像或有點像，亦符常情而堪採憑，況一審當庭勘驗案發後對被告所拍攝之照片及卷附被告之口卡片結果，亦認二者口鼻眼之輪廓均相同，原判決摒棄上開不利於被告之證據，遽採被告飾卸之詞，認被告非王安正所指之私梟，又不詳予查證，非惟有於審判期日應調查之證據而未予調查之違法，亦有違經驗法則。㈡、送請鑑定之錄音帶既係案發後所錄，為事後之證據，且當時被告既已知王安正等人已出事，其豈會親自前往而被錄音，故該錄音帶可能不是被告之聲音，原判決遽依此推斷被告無被訴犯行，顯有適用法則不當之違法。㈢、依軍法刑事案卷之資料顯示，實際參與本件走私進口者，約有七、八人，王安正、高富中亦供稱本件走私案幕後尚有一位綽號「阿發」之余姓老闆，是其等使用之聯絡電話、呼叫器及小貨車等走私工具，非必屬被告所有或為其所借用，再將證人薛志成於民國八十四年二月九日所另犯之走私案與本案相互比對，足見薛志成與本案非無關連，焉能期待其據實陳述，原判決竟徒以該等聯絡電話、呼叫器及小貨車等走私工具非被告所有，亦無證據證明係被告向他人所借用，及證人薛志成已證明該小貨車為其所有，即遽為被告有利之認定，亦違證據法則云云。
惟查：㈠、本件原判決以公訴意旨略稱：被告於八十二年五月間，經友人介紹認識任職中部海巡部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊（下稱四十三大隊）中校大隊長王安正（業經國防部判刑確定），亟思利用其職權包庇彼等走私。被告乃於同年八月中旬至四十三大隊，向王安正偽稱經商失敗，希望其能協助走私洋菸，經王安正首肯，被告遂於同年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，商討自該地走私，王安正並召來該海防責任區中隊長胡大同（亦另案經國防部判刑確定）共同商談，指示胡大同於被告走私之際予以協助，被告則當場期約
事成後將給予新台幣（下同）八萬元作為王安正等違背其職務酬勞，並決定於八月二十三日夜上岸。王安正為使私梟上岸避免被所屬海防官兵緝獲，指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中（劉裕權、高富中亦均另案經國防部判刑確定）於被告走私之際，阻撓、調離查緝人員。嗣因海象不佳，決定延至九月一日凌晨上岸。八月三十一日晚上，高富中依王安正命令至被告處接洽走私事宜，被告為感謝高富中協助其走私行為，乃交付高富中賄款五千元。九月一日凌晨二時許，被告所屬私梟以快艇走私洋菸上岸之際，即為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映，並聯絡步巡人員趕至現場，該中隊輔導長蘇信一亦率機巡人員及機動人員趕赴現場完成部署展開查緝，同日凌晨三時許，高富中除於查緝現場以其所有自小客車阻擋，遲滯查緝走私行動外，並以奉王安正命令，指示蘇信一等人撤回中隊，另胡大同則命劉裕權搭乘悍馬車趕至現場將查緝人員載回中隊部，致使查緝落空，私梟從容載離私菸，查緝人員再度到達現場，僅遺留七星牌私菸十一箱。當晚八時許，被告委託何豐政（所犯走私犯行業經判刑確定）送八萬元賄款至四十三大隊門口，交付王安正。同年九月二日晚間，被告邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒，席間王安正因認私梟走私洋菸數量過多，向被告表示應再給十二萬元，被告當場答應，於離席之際，被告之余姓私梟老闆復基於同一事由交付高富中賄款一萬元。嗣因胡大同深覺悔意，於八十二年九月一日晚間，向該大隊部保防官王海祥反映檢舉而查知上情，因認被告觸犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額及貪污治罪條例第十條第二項之違背職務交付賄賂等罪嫌等情，經審理結果以：被告堅詞否認有私運管制物品進口逾公告數額及違背職務交付賄賂等犯行。而自稱「甲○○」者如何行賄四十三大隊隊長王安正指示所屬四三一中隊長胡大同等隊職官，包庇其走私運入未稅洋菸，嗣因胡大同深覺悔意，向該大隊部保防官王海祥反應檢舉而查獲等事實，固據中部海巡部函敘甚詳，並經王安正、高富中、胡大同、劉裕權於該部八十二年度巡審字第一０號貪污案件偵審中供明在卷，核與證人王海祥、林芫弘於本案審理時證述情節相符，復有當場查扣之未稅洋菸可證。又王安正、高富中、胡大同、劉裕權等人因本件事實均經軍法機關分別判處罪刑確定在案，亦有中部海巡部軍事審判庭八十二年巡審字第一０號判決書及國防部高等覆判庭八十三年度覆高勸勉字第００一號判決書附卷可憑。且本件案發後固經王海祥查證，並向警方調閱被告口卡片影本，呈中部海巡部軍事審判庭，交由王安正指認該口卡片影本後，供稱：該口卡片影本之人確定即為與伊接觸之私梟甲○○云云，而王安正、胡大同、林芫弘於該軍事審判庭審理時，對王安正、胡大同於八十二年八月十八日下午與民人在雲林縣口湖鄉下崙北與下崙南海防哨間海堤會面之所述，亦相符合。但王安正等人於軍事法庭審理時，僅係對被告模糊之口卡片影本為指認，並未指認被告本人，而影印之口卡片與本人必有甚大之差異，故據此所為之指認正確與否實堪懷疑，且於軍事審判庭指認被告口卡片影本後，高富中係供稱：有點像，但被告較相片削瘦等語，胡大同則供稱：看起來很像被告云云，其等之指認均不確定。況王安正在該案軍事檢察官於八十二年九月四日偵查中曾供稱：該姓魏的私梟男子，個子不高，年約四十五歲，曾說住台北等語，而被告卻供稱其身高一七三公分，個子不小，且其係四十六年二月十六日出生，原住台南市○區○○路一０二巷十三號，於七十七年二月三日遷入台南縣歸仁鄉媽廟村王厝三十八號，亦有被告之戶籍謄本在卷可稽，故被告於王安正在上開軍事檢察官偵訊時，係三十六歲，其
也確未住在台北。且被告於七十九年至八十五年間係在台南市○○路一０二巷一號巷口擺設攤位販賣鹽酥雞，並有證人李秀瓊、楊秀華、李靖斌之證明書附卷可稽，而勞工保險局函送之被告投保資料亦載明，其自七十九年十一月十九日起至八十九年三月二日止，係向台南市小吃業職業工會投保，足見王安正所指之私梟顯非被告。又一審以所拍攝之被告照片供指認，王安正、胡大同、高富中均證稱其等所指之私梟並非被告，且一審、原審前審再提訊王安正、胡大同、高富中當面指認被告，其等復皆證稱不認識被告。故王安正、胡大同、高富中於軍事審判庭之指認，即與事實顯不相符，自難據為認定被告犯罪之論據。又一審曾函詢雲林縣警察局及台南縣警察局結果，僅被告一人叫「甲○○」，有該二警察局函在卷可按，惟現今社會上有以偏名與人交往者，亦有不法之徒使用偽、變造身分資料以逃避犯行者，故不能因之遽指被告即係該私梟「甲○○」。況該被告之口卡片與被告之照片經一審勘驗結果，二者之髮型、體形非全然相同，有該勘驗筆錄足按。另王海祥於檢察官偵查或一審審理中雖證述：伊不認識被告，只見過被告口卡片，但伊於案發後根據私梟「甲○○」所留呼叫器號碼000000000號，假冒高富中名義與之聯絡，問該「甲○○」是否媽廟村人及其配偶是否鄭也珠，均獲肯定答覆，另伊又以王安正之駕駛兵林芫弘名義，叫「甲○○」來，並由林芫弘帶錄音機在營區○○○路與他面對面講話，而予錄音等語。嗣其於原審上訴審復提出該錄音帶，且稱：當時與林芫弘講話之人很像被告，而那人留有０五∣0000000號電話號碼，伊曾利用這電話與對方交談，伊營區之營輔導長張枝烈亦認識「甲○○」等語。再王海祥於原審更二審又稱：本案發生時，在現場有兩輛貨車，伊等查到其中一輛車號ＶＧ∣二六六二號者在茄萣等語。但王海祥既供承其未見過私梟，僅看過其口卡片，又無法確定被告是否即為與林芫弘當面對話之人。而證人林芫弘亦證稱：因當時很模糊，伊無法指認被告等語。另經將該錄音帶送請鑑定結果，其中自稱「甲○○」者之聲紋與被告之聲紋，經比對鑑定結果，二者之音質特徵不同，有法務部調查局鑑定通知書在卷可證，益見被告並非該自稱為「甲○○」之走私者。又冒用他人姓名者，該冒用者知悉被冒用者之家庭背景，亦無違常理，不得因此而為不利於被告之認定。再證人張枝烈復證稱其未見過被告。而原審更二審另根據０五∣0000000號電話，傳訊其租用人吳鄭鈴，其亦結證稱：伊不認識被告，是否有人利用伊電話聯絡走私，伊並不清楚等語。又號碼000000000之呼叫器係周憲光所有，並有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司函在卷足憑，周憲光復證稱：伊不認識被告，該呼叫器於八十二年間仍係伊在使用，伊沒有拿給他人拷貝，亦未借予他人使用，因會出現奇怪號碼，伊才再重新申請呼叫器等語。而被告之妻鄭也珠，原即住居於台南縣歸仁鄉媽廟村或台南市○區○○路一０二巷十三號，也有戶籍謄本二件在卷可稽，並未住居於雲林沿海一帶。再車號ＶＧ∣二六六二號小貨車經查為薛志成所有，亦有高雄區監理所函在卷可佐，證人薛志成亦證稱：該ＶＧ∣二六六二號小貨車係伊所有，伊未曾將該車借予他人，亦不認識被告等語。綜上，足徵本案中私梟所使用之聯絡電話、呼叫器及小貨車，皆與被告無關，而與王海祥、林芫弘之前開證言，俱不得資為不利於被告之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有私運管制物品進口逾公告數額及違背職務交付賄賂之犯行。乃撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事
項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
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