最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一一五七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月十八日
第二審判決（九十一年度上訴字第一四三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十年度偵緝字第一００七號、九十年度偵字第一五九九０、一六三三四號、九十年
度少連偵字第二四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○幫助意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑；論處上訴人乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而共同被告之陳述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定。原判決理由認定上訴人乙○○對於其參與原判決事實欄所載之強盜犯行供承不諱，惟供述其係與甲○○、劉○利、郝○傑共犯。與已判處罪刑確定之共同被告郝○傑供述係其與魏○宏、廖○綱（以上二人已死亡）、乙○○共犯，不相一致。而少年劉○利自始堅決否認有參與原判決事實欄所載之強盜犯行。且被害人邱○定、郭○平、蘇○耀於一審調查時就甲○○及少年劉○利之身高與當時行搶歹徒之身高比較結果，顯不相符，認定少年劉○利及上訴人甲○○未參與本件犯罪，而係上訴人乙○○及已判處罪刑確定之共同被告郝○傑、已故魏○宏及廖○綱四人共犯。然上訴人乙○○於原審調查時堅稱「……有劉○利、郝○傑、甲○○，還有我共四人參加，魏○宏、廖○綱我不認識，他們沒有參加。那時我還不知道劉○利的真實姓名，祇知道他綽號叫『天才』。甲○○並沒有先離開，是我為了要替他脫罪，才這樣說的。頭套、手套是郝○傑去買的，玩具手槍如何來的我不知道，西瓜刀是甲○○拿錢叫劉○利去買的，我們四人一起進去，郝○傑拿槍，我與劉○利拿刀，甲○○沒有拿任何兇器，我們搶來的錢，每人分了一萬多元，行動電話由郝○傑拿去，他將三支行動電話丟棄，一支以四千元賣給劉○廷。」（見原審卷第六二、六三頁）共同被告郝○傑於一審調查時訊以「對起訴書民國九十年一月二十四日之犯罪事實有何意見？」（告以要旨）答：「對於起訴書所載實在。」再問：「當時總共有幾人去搶劫？」答：「四個人，我、乙○○、劉○利、甲○○。」問：「是否認識魏○宏？他有無參加？」答：「認識，他都沒有參加。」（見一審卷第五一、五二頁）郝○傑於偵查中亦指參與犯罪者除其本人外，尚有……劉○利、乙○○等人（見九十年度偵緝字第一００七號卷第四九頁背面）。另於警訊時已指認一起共犯罪之甲○○及劉○利之照片是實，並指魏○宏照片未參與犯罪（見警七卷第三、三四、三五、三六頁）。則上訴人乙○○供述本件參與犯罪者四人與共同被告郝○傑於警訊、偵查中及一審調查時所供述參與犯罪之四人，並無不同。郝○傑其後於原審調查時再度借提竟具結證稱「我與乙○○、廖○綱、魏○宏四人一起去的（問：你與乙○○、甲○
○於九十年一月二十四日凌晨五時三十分許，在○○區○○○路○○○號郭○平家的強盜案，有幾人參加？見原審卷第一一四頁）。」與其上述所供參與犯罪之共犯並不相同，究以何者為正確，原審未調查審明，遽認上訴人乙○○與郝○傑、魏○宏、廖○綱為共同正犯。而上訴人甲○○之行為，僅論以幫助強盜罪刑，不免速斷。㈡、供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限，得沒收之。原判決認定扣案之玩具手槍一支及玩具金屬空彈殼七顆（經鑑定均無殺傷力）係少年劉○利於警方九十年八月二十八日提訊在強制戒治中之郝○傑，並循線逮捕乙○○及甲○○時，見東窗事發，乃於同年九月三日向高雄市政府警察局楠梓分局投案，並帶警至高雄市○○區○○○路○○○號前空地草叢內所起出等情。且稽之該少年於投案時供稱上述之玩具手槍及子彈七顆，係其於農曆春節初三或初四，與郝○傑、魏○宏、廖○綱一起在高雄市楠梓區右昌某大路旁犯案用云云（確切時、地為九十年一月二十八日三時四十分，在高雄市○○區○○里○○○路○○○號，見警七卷第十一頁）。則上述扣案之玩具手槍等物，即非屬上訴人乙○○所有供犯罪所用之物，一審判決竟予諭知沒收，原審不為糾正，仍予維持，於法自難謂合。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決連同不另諭知無罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
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