最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一一四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十
一月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一九一號，起訴案號：台灣
板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一四０七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年六月間起，至八十五年七月十八日止，在台北縣中和市、新店市等地，以新台幣（下同）一千元、一千五百元、三千元及五千元不等之價格，連續非法販賣安非他命多次予張冠婷、江世和等人。迨至八十五年七月十八日晚上八時三十分許，在台北縣中和市○○街九三號四樓江世和住處，為警查獲。因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實相同，即得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為被告有罪之判決。本件被告固否認有公訴意旨所指之前揭連續多次非法販賣安非他命予江世和、張冠婷非法吸用之犯行，但被告於警訊時稱：伊於八十五年六月初曾至江世和之住處，與江世和、張冠婷共同吸食安非他命，安非他命有時由伊供應，有時由江世和提供等語（見偵查卷第十頁背面、第十一頁）；於原審法院八十六年七月二十三日審理時稱：伊以前手頭較寬鬆時，常買安非他命給張冠婷等人吸用等語（見上訴字卷第二十頁）；於八十八年十一月十七日審理時稱：「江世和沒有拿過錢給我，他是向我要安非他命吸食的；張冠婷也是向我要安非他命吸食而已。」等語（見上更㈠字卷第七十三頁背面）；於九十一年十月十六日訊問時稱：「我不記得那時候，我去她（指張冠婷）家用安非他命，有時會拿一些給張冠婷用，同一吸食器我用後再交給張冠婷、江世和用，他們也是住在南勢角那邊。」等語（見重上更㈢字卷第三十五頁）；於九十一年十一月二十日審理時稱：「他（指江世和）與張冠婷兩人都有吸用，我在用時他們會拿我使用過後來吸用」、「在江世和景德街九三號四樓家裡，有三、四次（指交安非他命供江世和、張冠婷吸用之次數、地點），時間大概是八十五年七月初，我去時都是用江世和他的吸食器，我去時並不是江世和、張冠婷兩人都在，江世和應該都在，張冠婷有時不在，張冠婷有用過一、兩次，時間也是七月初的時候，正確時間不太記得。」等語（見重上更㈢字卷第三十五頁、第七十七頁）。究竟有無其他補強證據足以證明被告上開供述屬實可採？被告所稱無償送江世和、張冠婷吸用之安非他命，是否即係公訴人所指非法販賣江世和、張冠婷之安非他命？凡此攸關原審是否應變更檢察官所引應適用之非法販
賣化學合成麻醉藥品罪之法條，改依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，原審就此待證事項未進一步詳查釐清，遽行判決，顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
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