臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一五О號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
被 告 乙○○
選任辯護人 吳剛魁律師
右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三
六二八號），本院判決如左：
主 文
甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，甲○○累犯，處有期徒刑伍年捌月；乙○○處有期徒刑伍年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重柒壹公克、驗後毛重柒拾點玖公克）沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾枚，沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣臺北地方法 院以八十五年易字第六０三七號判決有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元算一 日確定，並於八十六年二月十九日易科罰金執行完畢。仍不知悔改。二、甲○○約於九十一年二月十一日二十時許，在高雄縣岡山鎮「岡山國中」側門， 向真實姓名、確實年籍均不詳綽號「水仔」之成年男子，以新台幣四萬元之代價 購得毒品甲基安非他命約二兩，以供己施用，惟因數量過多，而起意販賣，即向 乙○○提議販賣第二級毒品甲基安非他命，乙○○亦同意之，二人共同基於意圖 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十一年二月十六日二十三時許至 二十四時許間，由甲○○攜帶前開甲基安非他命二包前往乙○○位於高雄縣岡山 鎮○○○路六九號十樓之七之住處樓下交予乙○○，乙○○乃予收受而持有之， 甲○○並交代乙○○表示，如有人欲購買，則將該毒品出售，且乙○○為便於出 售，而另於不詳時間、地點，購買分裝夾鏈袋九十枚，乙○○並將該毒品甲基安 非他命，及分裝夾鏈袋均藏放在位於高雄市三民區○○○路三九號己所經營之「 金品家具店」內之冰箱裡，伺機出售。嗣因乙○○與甲○○相約拿取前開二小包 毒品甲基安他命，故相約於九十一年二月十八日，在高雄市三民區○○○路四一 號之「高新銀行」前，乙○○即將毒品甲基安非他命分裝成二袋，並在該處等待 甲○○，但為警盤查，而查悉前情，並扣得前開第二級毒品甲基安非他命（驗前 毛重合計七十一公克、驗後毛重合計七十點九公克），及分裝夾鏈袋共九十枚。三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於前開時間、地點有將員警所查獲二包毒品甲基安非他命 寄放在被告乙○○處之情甚明；訊之被告乙○○亦坦承於前開時間、地點收受被 告甲○○所寄放之二包毒品甲基安非他命等情無訛，惟均矢口否認有何意圖販賣 而持有前開毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：伊因不想再施用毒品甲 基安非他命，所以將剩下未施用毒品甲基安非他命交寄放在被告乙○○那裡，且 伊並沒有跟被告乙○○說有機會將毒品賣掉云云；指定辯護人則以：共犯乙○○
先後供述不一，已有瑕疵，其證詞之可信度甚低，難以採為認定被告甲○○販賣 毒品之證據，且共犯乙○○於本院聲請羈押訊問時，並無全程連續錄音，故在被 告抗辯其為如訊問筆錄上所載之陳述時，即無法調取相關錄音帶勘驗，因此，此 份筆錄不具證據能力，故不得採為認定被告之依據，並根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，應為被告甲○○無罪之諭知等語為被告甲○○辯護。另被告乙 ○○則辯稱：被告甲○○將毒品甲基安非他命寄放伊處是方便伊施用，因被告甲 ○○同意伊隨時可以使用，並沒有其他目的，另扣案九十枚夾鏈袋是伊為施用方 便才買來分裝用的云云；選任辯護人則以：被告乙○○確實僅是受被告甲○○之 託，暫時將毒品放置在前開店內之冰箱內而已，並無與被告甲○○有何共同販賣 之意圖，倘若被告乙○○意圖販賣毒品而準備交易，依常理須有第三人，足認被 告乙○○確無販賣之意圖，且本案扣案物並無大量金錢等財物，亦無販賣所需之 電子秤、帳冊、又無第三人打被告乙○○之行動電話表示欲購買毒品，更無其他 證人指證向被告乙○○購買毒品，是有關如何購買毒品甲基安非他命、交易地點 、數量、價格等內容均付諸闕如，顯與一般意圖販賣之情事相去甚遠，由此可認 被告乙○○確實沒有販賣毒品之犯意與行為等語為被告乙○○辯護。二、經查：
（一）前開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及檢察官聲請羈押本院訊問時坦承明確 ，於警詢中陳稱：「（問：查獲經過情形為何？）九十一年二月十八日十九時 三十八分許，「姜哥」（甲○○）打我行動電話跟我說，叫我先準備二包安非 他命（被查獲該二包），等一下他要來拿，而我在查獲地點等他時就被查獲了 ，我隨即主動帶同警方至隔壁我公司（金品家具）等姜哥到來，及把所剩藏於 冰箱冷凍庫內安非他命及空夾鏈帶交給警方，‧‧‧（問：被警方查獲贓證物 ？係何人所有？當場被查獲安非他命約二錢重，及我主動交出安非他命、空夾 鏈袋，是姜哥於九十一年二月十六日二十三時至二十四時許，在我住處樓下交 給我（放我這邊）（問：姜哥將被查獲贓證物交給你作何用途？）他說先放我 這裡，叫我有機會把它（安非他命）處理掉，（就是說如友人要購買安非他命 時將它出售），因這段期間他要戒毒（問：是否有將姜哥所寄放毒品售出他人 ？）沒有售出（因我沒對象，所以沒售出，更何況是違法的）」等語，並於檢 察官聲請羈押時亦陳稱：「（問：偵訊時姜〈即被告甲○○〉說要處理掉何意 ？）可能他說是要我把貨賣掉，他是有暗示要我幫他賣掉，但我都沒有賣過」 ，及於本院調查時亦陳：被告甲○○將毒品甲基安非他命放在伊這裡，是方便 伊使用，被告甲○○有同意伊隨時可以使用等語甚明。並按訊問被告應全程連 續錄音；必要時並應全程連續錄影。但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限 ，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。考其立法目的，係在建立訊問筆 錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，即在於擔保被告對於訊問之陳述係 出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，縱令對被告訊問時未經全程連續 錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難認被告自白之筆錄無證據能力（參閱 最高法院八十八年台上字第五七六二號及八十九年台上字第六０一六號判決意 旨），是公設辯護人遽認檢察官聲請羈押，本院訊問被告時未全程連續錄音之 訊問筆錄無證據能力顯有誤會，且被告乙○○並未指摘前開自白部分有何出於
不正當詢問及訊問情形，僅空言辯稱未如此陳述等語，足認被告於警詢及檢察 官聲請羈押本院訊問時所為陳述均出於自由意思甚明，被告乙○○事後空言否 認，顯係卸責及迴護被告甲○○之詞，並不足採。（二）而員警查獲被告乙○○後，於被告乙○○身上查獲毒品甲基安非他命二包，並 另自被告所經營之家具店之冰箱內亦扣得毒品甲基安非他命二包，前開查扣之 白色晶體經送檢驗後，確實為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重七十一公克 、驗後毛重七十點九公克），及空夾鏈袋共九十枚等物等情，有高雄市政府警 察局楠梓分局扣押物品目錄表、扣押物品清單各一紙，及高雄醫學大學附設中 和紀念醫院九十二年二月二十五日以報告編號：九二０二—一六三號之檢驗報 告單一份在卷足憑。
（三）並據證人即查獲員警黃崑臨在庭證稱：事前是因於九十一年一月間，高雄市刑 大查獲通緝人犯呂濤涉犯毒品案件，但該人犯在市刑大脫逃，伊等人查出嫌犯 呂濤脫逃當天有找過被告乙○○，因為逮捕嫌犯呂濤而埋伏在被告乙○○所開 家具店附近，而查獲當天看到被告乙○○從家具店走出到隔壁高新銀行，像是 在等人的樣子，且手插在口袋裡，口袋亦好像有東西，因之，即上前盤查，被 告乙○○從口袋裡取出二小包毒品安非他命，伊即詢問有關毒品來源及尚有無 其他毒品，被告乙○○即稱店裡還有毒品，並帶同警方至家具店內取出放在冰 箱裡之毒品，且表示毒品是被告甲○○的，並表示在高新銀行前就是在等被告 甲○○，因被告甲○○叫被告乙○○拿毒品在那裡等，被告乙○○亦稱被告甲 ○○有叫其處理毒品，伊即詢問被告乙○○如何處理，被告乙○○說如果有機 會有人要，要把毒品賣出，被告乙○○並配合聯絡被告甲○○，並因之查獲被 告甲○○等語明確（見本院九十二年三月五日訊問筆錄）。（四）並查，一般共犯或證人為避免個人涉案或基於人性之弱點，及避免得罪同案被 告之考量時，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於己及同案被告之陳述之現象 ，甚至諉稱其在警訊所述係警方自行杜撰，其未為此陳述云云，而同案被告亦 每利用此種情形，主張共犯或證人所為不利於己之陳述先後有所矛盾或非出於 本意，而請求法院排斥前開陳述與證詞之可信性，另為有利於同案被告之認定 ，此情形於法院實務上所見之情形相當普遍，惟法院對於共犯或證人所為前後 不一、矛盾之陳述或證詞，不宜僅一表面之觀察，發現其一有矛盾即全然摒棄 不採，法院為確實發現真實，仍有必要就前開情形觀察共犯、證人前後所為不 符之陳述，何者係真實可信，何者係事後為免個人亦同涉案或得罪被告所為迴 護之詞，而不應採信，以作為判斷之依據。即被告乙○○有關被告甲○○寄放 毒品甲基安非他命之目的已於警詢及檢察官聲請羈押本院訊問時均陳述明確， 前已敘明，且被告乙○○亦承與被告甲○○間係認識十幾年間之朋友，二人間 並無冤隙，顯無法為脫卸個人刑責，而誣陷被告之虞，是被告乙○○於警詢及 檢察官聲請羈押時所為不利於被告甲○○之供述應係真實可採。另觀諸被告甲 ○○於警詢中先稱：伊確實有於九十一年二月十六日二十三時至二十四時許間 ，在被告乙○○住處樓下交毒品安非他命予被告乙○○，但僅交二小包，其他 多出來的安非他命伊就不知是從哪裡來的，也不是伊交給被告乙○○的，因當 天伊碰上被告乙○○，而伊要去戒毒，所以把毒品安非他命寄放在被告乙○○
那裡等語，而於檢察官及本院調查時，則稱：伊因不想再吃毒品，而把剩下的 均寄放在被告乙○○那裡，警方在被告乙○○身上所查獲的毒品及在冰箱內所 查扣之毒品均是伊的，毒品並不是送給被告乙○○，亦不是賣給被告乙○○， 伊也沒有交代被告乙○○把毒品甲基安非他命賣掉，伊是請被告乙○○代為保 管等語，是被告甲○○有無寄放如此大量毒品甲基安非他命於被告乙○○處， 被告甲○○先是否認，僅坦承寄放二小包，事後即承認均為其所寄放，及將毒 品甲基安非他命交予被告乙○○之目的為何，被告甲○○則先稱是寄放當天碰 到被告乙○○要戒除毒，所以才將毒品寄放在被告乙○○處，但本院質疑既然 要戒毒，即將毒品丟棄即可為何還不丟棄，竟交予被告乙○○？被告甲○○則 另改陳：是因被告乙○○說要吃毒品甲基安非他命才交予被告乙○○等語，是 被告甲○○所述先後不一，已不無可疑，且被告甲○○既然要戒毒，又何需將 毒品交予被告乙○○保管？保管該毒品是作何用途？被告甲○○所辯，顯係卸 責之詞，難以採信。另被告乙○○於檢察官偵查中先稱：是因被告甲○○要戒 毒，所以將甲基安非他命寄放伊處等語，及本院調查中另陳：因伊在施用毒品 ，故被告甲○○放在伊處方便伊施用，被告甲○○同意伊隨時都可以使用等語 ，是被告乙○○所辯不僅與被告甲○○所陳不一，且與常情不符，顯見係事後 為掩飾被告乙○○個人所涉犯之前開犯行，並為迴護被告甲○○之詞，是被告 乙○○於偵、審中所述尚難據為有利於被告甲○○之認定。（五）且被告二人為警查獲後，經採取尿液送請檢驗，被告二人尿液中均呈甲基安非 他命陽性反應，有高雄市政府警察局楠梓分局嫌疑人尿液送驗姓名代碼對照表 ，及高雄市立凱旋醫院九十一年三月十一日以高市凱醫檢字第００三七二號煙 毒尿液檢驗成績書各一份在卷可憑，益徵被告二人所辯稱因被告甲○○要戒毒 而寄放毒品甲基安非他命顯屬無稽。
（六）另被告乙○○辯稱員警未查扣到任何販賣毒品所需之電子秤、帳冊，亦無第三 人打電話與之聯絡購買毒品相關內容云云，然查，被告乙○○均陳稱前開毒品 是九十一年二月十六日二十三時至二十四時許間，由被告甲○○所寄放等語甚 明，而查獲時間為九十一年二月十八日二十時許，顯見被告二人商議意圖販售 毒品甲基安非他命後寄放之時間甚短，即時為警查獲，致被告二人不及有任何 近一步之行為，即為警查獲，因之未查扣到相關電子秤、杓子等物顯不影響被 告二人前開犯行。另如員警已進一步查悉任何記載販售之帳冊，及任何第三者 向被告二人購買毒品甲基安非他命之情形時，被告二人所涉犯者，即非毒品危 害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，而是同法第四條 第二項之犯行，是被告乙○○此部分所辯，亦難為之有利之認定。（七）至於被告甲○○聲請傳訊證人邱志偉及周明輝二人，就證人邱志偉部分係要證 明被告甲○○與被告乙○○間事前並未先約好要前往拿取毒品甲基安非他命， 另證人周明輝部分則是要證明本件是警方利用被告乙○○計誘被告甲○○出面 ，被告乙○○事前並未與被告甲○○聯絡販賣毒品安非他命事宜等語。然查， 被告乙○○於檢察官偵查中陳稱：昨天被告甲○○打電話告訴伊要拿二小包安 非他命，所以伊將之放在小夾鏈袋內，放在身上等被告甲○○來拿，警方先查 到伊，伊主動告知警方冰箱中有很多，伊有配合警方打電話叫被告甲○○過來
等語明確，是此部分業據被告乙○○陳述甚明，且該二名證人與被告乙○○、 甲○○間有關是否寄放毒品甲基安非他命？寄放毒品甲基安非他命之目的為何 ？顯並不明瞭，另被告甲○○究竟如何為警查出，亦與被告二人前開犯行無關 ，是並無傳訊證人甲○○、邱志偉二人之必要，附此說明。（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告事後所辯，均係事後飾詞諉卸之詞，另被 告乙○○於偵、審中翻異前詞改稱被告甲○○未交代販售毒品甲基安非他命等 語，無非飾卸及迴護之詞，均無以推翻上開警訊中說詞之可信度。是被告二人 前開犯行均堪認定。
三、按甲基安非他命經毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定為第二級毒品，核 被告二人意圖販賣而持有，均係犯同條例第五條第二項之罪。又其單純持有第二 級毒品安非他命之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼 續中，僅係更易其持有之目的而已（參最高法院九十年度台上字第五二五號判決 ），為實質上一罪，是其先前單純之持有為事後意圖販賣之持有所吸收，不另論 罪。被告二人間就前開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。又被告 甲○○前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣臺北地方法院以 八十五年易字第六０三七號判決有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元算一日確 定，並於八十六年二月十九日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表一份在卷可稽，被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有 期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法加重被告甲○○部分之刑。爰審酌被告二人 貪圖販毒利益之犯罪動機、目的、手段、所持有毒品甲基安非他命之數量，且一 旦販賣毒品供人施用將戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序及犯後雖飾詞 卸責，為在庭態度尚認良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、扣案之第二級毒品甲基安非他命共四小包（合計驗前毛重七十一公克，驗後毛重 合計七十點九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前 段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝夾鏈袋九十枚，為被告乙○○所有， 業據被告乙○○自承無訛，且尚未使用，均係供被告乙○○、甲○○二人犯本件 意圖販賣而持有毒品預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法 官 程克琳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書 記 官 梁瑜玲
中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日
【附錄本判決論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。