臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第一八四號
上 訴 人 癸○○
子○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
上 訴 人 戊○○
己○○○
辛○○即廖辛○
丁○○○○○○
丙○○即徐丙○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 庚○○○○○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十一日臺灣
屏東地方法院九十一年度訴字第九七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
原判決所命之利息給付，減縮自民國九十二年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之 。故請求分割遺產之訴，原告須以其他共同繼承人全體為被告而起訴，其當事人 之適格，始無欠缺。本件雖僅由上訴人癸○○、壬○○、子○○（下稱癸○○等 三人）提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力仍及 於原審同造之其他當事人即辛○○（即廖辛○○）、丙○○（即徐丙○○）、戊 ○○、陳春香（即蔡陳春香）、己○○○，爰併列為上訴人，先予敘明。二、上訴人辛○○（即廖辛○○）、丙○○（即徐丙○○）、戊○○、陳春香（即蔡 陳春香）、己○○○經通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。三、被上訴人於原審主張台灣三陽製藥股份有限公司（下稱三陽公司）積欠被繼承人 陳進金新台幣（下同）八百八十四萬元，經全體繼承人同意，由癸○○等三人代 全體繼承人受領並保管等事實。由被上訴人主張之事實可知三陽公司已清償債務 ，惟被上訴人於原審卻聲明請求分割被繼承人陳進金對三陽公司八百八十四萬元 之借款債權，分歸兩造各取得九十八萬二千二百廿二元，顯然與其主張三陽公司 已清償債務之陳述有異，經本院行使闡明權後，被上訴人將上開聲明之記載更正 為被繼承人陳進金遺產八百八十四萬元分歸兩造每人各取得九十八萬二千二百廿 二元。按被上訴人上開行為，乃不變更訴訟標的而更正法律上之陳述（聲明用語
），亦未變更其請求權基礎，於法尚無不合。上訴人抗辯被上訴人之更正，屬訴 之變更，不應准許云云，核非可採。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：被繼承人陳進金於民國八十二年五月廿二日死亡，遺留多筆不動 產、存款，除對三陽公司七百萬元借款及利息一百八十四萬元合計八百八十四萬 元（下稱系爭借款）外，均已分割完畢。上訴人癸○○、壬○○、子○○（下稱 癸○○等三人）經全體繼承人同意代為受領並保管系爭借款；伊之應繼分於分割 後可得九十八萬二千二百廿二元，惟癸○○等三人卻拒絕分割並交付伊應得之應 繼分，侵害伊繼承之權利，且癸○○等三人受領超過渠等之應繼分，致伊受有損 害，亦屬無法律上原因而受有利益。爰依遺產分割請求權及不當得利或侵權行為 （後二者擇一請求判決）之規定，請求：㈠分割被繼承人陳進金對三陽公司八百 八十四萬元之借款債權，分歸兩造各取得新台幣九十八萬二千二百廿二元（於本 院更正為：被繼承人陳進金遺產八百八十四萬元分歸兩造各取得九十八萬二千二 百廿二元）。㈡上訴人癸○○、子○○、壬○○應依序給付被上訴人四十二萬二 千六百六十六元、二十六萬六千六百六十六元、二十八萬八千八百八十八元，及 自八十三年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（利息起算 日部分，於本院減縮自九十二年三月六日起算）。二、上訴人癸○○、子○○、壬○○則以：三陽公司積欠之系爭借款，係渠等於七十 七年間出售所有土地，將所得價金六千五百三十三萬三千四百二十元寄託陳進金 ，以該價金之利息收入作為陳進金晚年生活費用，嗣被上訴人之夫即三陽公司總 經理張朝明知悉上情，欲向陳進金借款週轉，渠等乃同意以陳進金名義借予三陽 公司，並以三陽公司給付之利息作為陳進金之生活費用，故系爭借款債權係渠等 所有，並非陳進金之遺產；且被上訴人之主張，屬繼承回復請求權範疇，該請求 權之已罹於二年時效；再癸○○等三人對陳進金有六千五百三十三萬三千四百廿 元之消費寄託物返還請求權，被上訴人亦為陳進金之繼承人，爰就被上訴人請求 之上開金額，主張抵銷云云，資為抗辯。
上訴人辛○○（即廖辛○○）、戊○○、陳春香（即蔡陳春香）、己○○○之主 張，與陳炎聯等三人相同；上訴人丙○○（即徐丙○○）之主張則與被上訴人相 同（本院卷一三二頁、一五四頁）。
三、原審准許被上訴人之請求，癸○○等三人聲明不服，提起上訴，與上訴人辛○○ （即廖辛○○）、戊○○、陳春香（即蔡陳春香）、己○○○求為：㈠原判決廢 棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴（被上訴 人於本院減縮利息自九十二年三月六日起算）。四、兩造不爭執事項：
兩造之父或夫即被繼承人陳進金於八十二年五月廿二日死亡，陳進金於生前曾以 其名義借予三陽公司七百萬元，並收取月息二分即年息百分之廿四之利息；陳進 金死亡後，三陽公司簽發發票日期為八十二年六月二日、十日及同年五月三十日 ，面額分別為二百萬元、三百萬元及二百萬元之支票予子○○擔保借款，期間經 多次換票後，由癸○○分別於八十三年七月十日、八月十六日、九月十日提示面 額一百萬元之支票各一張，共獲清償本金共三百萬元，及收受自八十二年六月十
日起至八十三年六月十日止之利息八十四萬元（每月利息六萬元，共十三次，另 於八十三年八月十日、同年九月分別加計之利息二萬元、四萬元共六萬元）；由 壬○○於八十三年九月二日提示面額二百萬元之支票，獲清償本金二百萬元，及 收受自八十二年六月十日起至八十三年九月二日止之利息共六十萬元（每月利息 四萬元，共十二次）；子○○於八十三年三月三十日提示面額二百萬元之支票一 張，獲清償本金二百萬元，及收受自八十二年五月三十日起至八十三年三月三十 日止之利息四十萬元（每月利息四萬元，計息十次）；三陽公司已於八十三年九 月十日清償所積欠之七百萬元借款及一百八十四萬元利息之事實，為兩造所不爭 執（本院卷一六七至一六九頁），自堪信為真實。五、兩造爭執事項之論斷：
㈠三陽公司清償之系爭借款，究為陳進金之遺產或癸○○等三人所有之財產﹖ 按「債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負 擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償 之責」（最高法院十八年上字第一四二二號判例參照），即金錢消費借貸，係借 用人與貸與人間之契約關係。本件三陽公司七百萬元借款之貸與人為陳進金，於 陳進金死亡前，亦均由陳進金收取月息二分利息之事實，為兩造所不爭，故三陽 公司向陳進金所借用之七百萬元，為陳進金所有，陳進金死亡後，該七百萬元債 權即成為陳進金之遺產，乃屬常態事實。癸○○等三人抗辯陳進金借予三陽公司 之七百萬元，係渠等所有，乃屬變態事實，應由渠等負舉証責任。經查： ①癸○○等三人抗辯：三陽公司所借得七百萬元雖係以陳進金名義為貸與人，然借 款資金來源係渠等賣土地所得，三陽公司總經理張朝明於借款時，陳進金曾以電 話詢問渠等之意見後始同意為之云云，並提出其等出售土地之契約及收款收據書 、陳進金之手寫記帳明細為証（原審卷三七至四十頁）。然上開土地買賣契約書 所載土地之出賣人，除陳進金配偶己○○○外，尚有癸○○、壬○○及陳江玉傳 （子○○之配偶），且買賣總價金為八千三百八十八萬二千四百元，收據記載買 賣價金尾款七千八百八十八萬二千四百元，而陳進金書立之記帳明細則記載「土 地，收入金額六千五百三十三萬三千四百廿元」，三者記載之金額互異，且買賣 契約書、收據及記帳明細均未載明上開款項係癸○○等三人所有（土地買賣契約 書當事人係記載癸○○等三人及己○○○），故癸○○等三人主張六千五百三十 三萬三千四百廿元係渠等所有，已非可採。縱認六千五百卅三萬三千四百廿元係 癸○○等三人將出售土地所得價金，但尚不能以渠等曾交付出售土地所得價金予 陳進金，即認陳進金所借予三陽公司之七百萬元，係從癸○○等三人出售買賣價 金中支付。更何況証人三陽公司財務經理（八十三年度偵字第三八四九號卷七頁 ）即被上訴人之子張永賢証稱：三陽公司自七十六年起財務不佳，其依公司帳冊 記載得知其父親張朝亮即向外祖父陳進金借錢，有借有還，最高曾借到九百萬元 ，最少只借一、二百萬元，至八十二年陳進金死亡時，借款金額為七百萬元等語 （原審卷廿八頁、九一頁），而癸○○等三人及己○○○出售土地之日期為七十 七年四月廿二日（本院卷一０四頁背面），在三陽公司向陳進金借款之後，且陳 進金死亡時所留遺產之存款金額僅五百十五萬四千九百八十八元三角（本院卷九 三頁背面），並無癸○○等三人所稱交付予陳進金借三陽公司七百萬元後之餘款
五千八百卅三萬三千四百廿元，益足証明癸○○等三人出售土地之買賣契約書、 收據、陳進金書立之記帳明細，與陳進金借款予三陽公司之七百萬元債權無關。 又上訴人雖另舉陳聯任、陳吳秀梅為證，然陳聯任證述：我沒有親眼看到三陽公 司向我伯父陳進金借七百萬元，但是有聽陳進金講過，我住桃園，陳進金住屏東 ，但二家平常有往來，是我父親與伯父陳進金多次聊天時，我伯父有提到三陽公 司想向他借一筆錢，金額大約是一千萬元左右。我沒有聽到伯父講要借給三陽公 司的錢何來，但是有聽到堂兄癸○○向我說可以借三陽公司，說他們三兄弟有錢 ，我只知道他們兄弟想借錢給三陽公司，至於有無借錢給三陽公司並不清楚等語 （本院卷六一頁）；證人陳吳秀梅則證述：陳進金去我家時，有向我講過他有借 錢給三陽製藥公司，大約借一千多萬元，是他三個兒子賣土地的錢，拿給爸爸（ 陳進金）借給三陽製藥公司，但沒有說他兒子賣哪裡的地等語（本院卷六一至六 二頁）。惟陳聯任、陳秀梅既自承未目睹三陽公司向陳進金借款，且均稱係陳進 金借錢予三陽公司，非癸○○等三人借予三陽公司；且陳聯任係稱癸○○等三人 想借錢給三陽公司，但不知是否有借，陳吳秀梅証稱陳進金向其陳述癸○○等三 人將賣土地之錢予陳進金借予三陽公司一千多萬元，又與陳進金只借予三陽公司 最多九百萬元之事實不符，故二人之証詞，尚不足以証明陳進金借予三陽公司之 七百萬元，係癸○○等三人所有。
②至上訴人另提出上載有借方為壬○○、癸○○之三陽公司轉帳傳票二份為證，惟 該二份轉帳傳票乃陳進金去世後，三陽公司簽發票據予上訴人壬○○、癸○○收 受，基於會計記帳之需要而為之記載，此業經張永賢證述：我們公司的名冊只是 根據票據給誰就登記誰的名字等語（臺灣屏東地方法院檢察署八十三年偵字第三 八四九號七頁背面）。是此僅足證明上訴人確實有收受三陽公司給付之支票，而 難以此推斷上訴人為借款人或債務人三陽公司與壬○○、癸○○有變更債權人之 意思合致。
㈡系爭借款是否係由全體繼承人同意由癸○○等三人代為受領﹖ 按繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權仍為公同共有，並非連 帶債權，公同共有人之受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共 有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院七十四年台上字第 七四八號判例參照）。系爭借款既係由陳進金借予三陽公司，於陳進金去世後， 陳進金之繼承人並未拋棄繼承，有被繼承人陳進金遺產申報資料及審核資料足參 （本院卷九十至九四頁），故系爭借款於陳進金八十二年五月廿二日死亡時，即 成為遺產而為兩造當事人公同共有，依上開判例說明，自應由兩造共同受領，或 得全體公同共有人同意，由其中一人或數人單獨受領。查：上訴人蔡陳春香稱： 系爭標的是先父遺產，由二哥子○○先為保管，於八十三年間由三位兄長兌領， 子○○確實詢問過本人有關利用本筆遺產及共同繼承之屏東潮州鎮○○○段七○ ○六地號之土地建構家族祭祠納骨塔等語相符（原審卷一○七頁），而張永賢亦 證述：子○○在第二次換票時曾說七百萬元要拿出來蓋家族的靈骨塔，並說只是 先保管這筆錢，還要問其他姊妹的意見等語（原審卷九一至九二頁），故癸○○ 等三人在受領系爭借款時，係得全體繼承人之同意，且基於為全體繼承人代為受 領之意思，應足認定。該公同共有之借款及利息債權已因之消滅，雖渠等於受領
後，與其他繼承人就系爭款項之用途有所爭執，進而為刑事訴訟，要屬事後之爭 執，無礙該債權已因三陽公司清償而消滅之效力。上訴人抗辯：系爭債權縱為陳 進金遺產，陳進金死亡後，即為全體繼承人公同共有，三陽公司對上訴人癸○○ 等三人之清償，不生效力，被上訴人應向債務人三陽公司請求，而不應向上訴人 癸○○等三人請求等語，自無可採。
㈢本件是否有繼承回復請求權之適用﹖
上訴人另抗辯被上訴人所主張之請求權基礎應為繼承回復請求權，已罹於二年之 時效云云。惟繼承回復請求權係指真正繼承人於其繼承權為僭稱繼承人侵害時， 包括地請求確認其繼承人資格及回復繼承標的之一切權利而言，司法院大法官會 議釋字第四三七號亦有解釋：「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始 時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上 之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承 人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管 理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真 正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼 承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復 之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害 。最高法院五十三年台上字第五九二號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺 產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂 為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人 之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得 之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用 。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」。查：本 件兩造均為真正繼承人為兩造所不爭執，且除本件借款外，就被繼承人陳進金所 有之遺產，已完成遺產分割與繼承登記，有財政部臺灣省南區國稅局潮州稽徵所 九十一年十一月二十日南區國稅潮州資字第○九一○○二○四八八號函及所附被 繼承人陳進金遺產申報及審核資料（見本院卷第九十至九五頁）、被繼承人陳進 金遺產之潮州鎮○○○段○二七六○—一四一號土地、同段○二七六○—一三九 號土地地價冊及土地謄本、潮州鎮○○○段○七○○—○○○六號土地謄本各一 份附卷可稽（見原審卷一○至一五頁、本院卷四五至五六頁）。則本件並非被上 訴人之繼承權受侵害，係癸○○等三人收取之系爭借款，是否為被繼承人陳進金 遺產而已，上訴人援引繼承回復請求權之規定，進而執作時效之抗辯，容有誤解 。
㈣癸○○等三人是否可主張以渠等對陳進金有六千五百卅三萬三千四百廿元之消費 寄託請求權，抵銷本件所應負之債務﹖
上訴人主張：渠等將出賣土地所得消費寄託於被繼承人陳進金處，而對被繼承人 六千五百三十三萬三千四百廿元有消費寄託返還請求權，被上訴人既為繼承人， 繼承被繼承人陳進金之一切債權、債務，故主張在被上訴人請求交付不當得利之 款項內予以抵銷云云。惟陳進金所寫記帳明細記載之六千五百三十三萬三千四百 二十元土地收入，尚難證明係上訴人癸○○三兄弟所交付之金錢，已如前述；而
陳進金所留遺產之存款金額僅五百十五萬四千九百八十八元三角（本院卷九三頁 背面），亦未見癸○○等三人所稱交付予陳進金借三陽公司七百萬元後之餘款五 千八百卅三萬三千四百廿元；且陳進金死亡時，癸○○等三人如對被繼承人陳進 金有六千五百三十三萬三千四百廿元之消費寄託返還請求權，則子○○代全體繼 承人於向財政部台灣省南區國稅局潮州稽徵所申報陳進金遺產資料，自應列出， 惟其於申報時未為之，遲至本件訴訟中始主張對陳進金有上開請求權，而主張抵 銷，顯係臨訟之詞，核非可採。
六、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約令有訂定者不在此限，民 法第一千一百六十四條定有明文，繼承人有數人者，在分割遺產前，各繼承人對 於遺產全部為公同共有，繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條 、第一千一百六十四條前段，定有明文。查被繼承人陳進金於死亡時，視同上訴 人己○○○為陳進金之配偶，癸○○、壬○○、子○○、辛○○（即廖辛○○） 、丙○○（即徐丙○○）、戊○○、陳春香（即蔡陳春香）及被上訴人均為陳進 金子女，且未拋棄繼承，均為陳進金遺產之繼承人，應繼分各為九分之一。系爭 借款八百八十四萬元，為陳進金遺產，且性質上無何不能分割之情事，兩造間亦 無何不得分割之特別約定，被上訴人請求為遺產分割，核屬可採。上訴人除丙○ ○即徐丙○○外，均抗辯系爭借款非屬陳進金遺產，核非可採。是而各繼承人應 依其應繼分九分之一，平均分配，每位繼承人分得九十八萬二千二百廿二元。是 以被上訴人訴請遺產按應繼分九分之一之金額予以分割，即屬有據，應予准許。 又系爭八百八十四萬元經子○○等三人代全體繼承人受領並保管，各繼承人之應 繼分為九十八萬二千二百廿二元，則癸○○等三人於受領超過渠等應繼分九分之 一之範圍部分，即無法律上之原因，並致使其他繼承人受有損害，則被上訴人於 系爭八百八十四萬元遺產分割取得單獨權利後，復依據不當得利之法律關係訴請 上訴人癸○○、壬○○、子○○依序各給付被上訴人四十二萬二千六百六十六元 、二十六萬六千六百六十六元、二十八萬八千八百八十八元之不當得利，及自起 訴狀繕本送達後之九十二年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，即屬有據，為有理由，應予准許。原判決為上訴人全部敗訴之判決，核無 不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦 及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四 百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
~B1審判長法官 許明進
~B2 法官 謝肅珍
~B3 法官 李炫德
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
~B法院書記官 黃玉珠
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