臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第六二號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 蔡勝一
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二
二七二號中華民國九十一年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第一九四七О號、移
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十五年間，因贓物罪經原審法院判處有期徒刑三月確定，於 八十六年五月二十五日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因 營利之概括犯意，以0000000000號及0000000000號之行動 電話二支作為與胡明財聯絡販賣毒品之工具，每次約明以每包新台幣（下同）一 千元之代價購買第一級毒品海洛因一小包，由甲○○連續於九十年九月中旬，先 後二次均在高雄市○○區○○路附近某加油站，及於同年十月四日下午二時許， 在高雄市○○區○○路與大昌路附近之尖美百貨股份有限公司前，將第一級毒品 海洛因出售販賣予胡明財施用，前後計販賣三次。嗣於同年十月四日下午六時許 ，胡明財因持有毒品案件，為警於其高雄市○○區○○里○○○路八巷十二號住 處查獲後，供出毒品來源係向甲○○購得，乃進而配合警方查緝，並於同日下午 六時許，再打前述0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買毒品 海洛因一小包，甲○○承前述販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於該行動電話 通訊中，與胡明財相約在前開尖美百貨公司前交易。甲○○隨即於是日晚上九時 許，駕駛向朋友借得之計程車前往，而當場為埋伏警員查獲，並在車內扣得供販 賣用之第一級毒品海洛因二十小包（合計驗後淨重十一點七七公克，包裝重五點 二二公克）及上開其所有供聯絡販賣海洛因所用之行動電話二支。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前述販賣第一級毒品海洛英予胡明財施用之 犯行，辯稱：前述扣案毒品其中一包係我於案發前與胡明財合資向鄭精忠購買， 約定在當天下午四時許在尖美百貨公司前交貨，即被警方查獲，並無牟利意圖， 其餘毒品係向鄭精忠購來供己施用，胡明財係為減輕刑罰，故意供述毒品來源向 我購買，其證詞並非實在云云。經查：
（一）前述被告如何販賣第一級毒品海洛因予胡明財施用，為埋伏警員查獲之事實， 業據證人胡明財於警訊時證稱：「（今日即九十年十月四日為何於三民區○○ ○○○路口與甲○○交易海洛因？）因我被查獲海洛英一小包（毛重○．五公 克）來源是向他購買的，所以我就配合警方再次打電話0000000000 約他出面交易，在未交易完成時甲○○就被查獲」、「我先以電話00000 00000號跟他說我要到那裡找你（甲○○），甲○○叫我到三民區○○○
○○路口等他，如果到約定地點再打電話給他，我於今（四）日二十時四十分 許到達約定地點後馬上打電話給他說我已到達，甲○○於二十一時許駕一部計 程車至約定地點就被你們（指警方）查獲」「共計向甲○○購得海洛因三、四 次」「如果我有需要海洛因就打0000000000號及00000000 00號二支行動電話連繫後，由甲○○約定地點，我就先到約定地點再打電話 給甲○○，甲○○過一會兒就與我碰面，我一手拿錢給他，他一手拿貨（毒品 ）給我就各自離開」等語（見楠梓分局警訊卷第五頁）；於原審審理時亦結證 稱：「我是用一千元跟他買一小包，其份量只有小夾鏈袋的一點點而已，第一 次是在左營新莊的加油站附近，他開車過來，我們一手交錢，一手交貨，第二 次也是在新莊加油站附近，也是一包一千元，最後一次是九十年十月四日下午 二點多，以行動電話打被告之行動電話同樣購買一千元，但在六點多在家裡被 警察查獲，然後我配合警察打行動電話到被告的行動電話，請被告出面說要購 買一千元的毒品，然後我跟警察就到尖美百貨的時候，再打電話聯絡被告說要 再購買，然後被告過來就被警察查獲」等語（見原審卷第七十二至七十三頁） ，甚為詳盡，而證人胡明財於案發當日下午六時許在其住處為警查獲時，確由 其住處查扣有海洛因一小包（驗前毛重零點五公克）及小型注射針筒一支，且 其本身亦供承有施用毒品海洛因習慣，則其證述平日所施用之毒品海洛因，部 分係向被告購買而來，並非全然子虛。
（二）參諸證人即查獲被告之員警宋瀚昌於原審到庭結證稱：證人胡明財前因吸毒， 常向家人要錢，其家人受不了，遂次要求我們派出所將其送去勒戒，直至九十 年十月四日晚上六時許，我們據報在胡明財住處查獲其持有毒品，經訊問毒品 來源後，胡明財供稱係向某不詳真實姓名、年籍，綽號「阿輝」的男子購得及 曾向被告甲○○在左營區○○路加油站附近與高雄市○○區○○路與義華路口 買過，每次購買金額一千元，隨後胡明財自稱可以電話連絡到甲○○，遂由胡 明財與甲○○約在大昌路與義華路口見面，當時甲○○開一輛黃色計程車到達 現場，看到胡明財就停車下來，現場警員便開二部車要將其攔下，甲○○見狀 便倒車要逃，但最後還是被我們攔下來，經我們要求他把毒品交出，他就從車 上拿出海洛英二十包等物等語（見原審卷第四十七頁），核與前述證人胡明財 於警訊時所證述內容均大致相符，且被告遭查扣之行動電話二支，電話號碼分 別為0000000000號與0000000000號，亦據被告自承無訛 ，核與證人胡明財前述與被告聯絡購買毒品撥打之電話號碼相符，是證人胡明 財所證述被告販毒之證詞，應屬可信。
（三）另於被告計程車內查扣之白色粉末二十小包，經送請法務部調查局鑑定結果， 認均含海洛因成分（合計驗後淨重十一點七七公克、包裝重五點二二公克）， 有該局九十年十月十五日（九０）陸（一）一四九五五鑑定通知書一紙在卷可 稽，酌以毒品危害防制條例第十六條，有栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條 例之罪者，處以其所誣告之罪之刑規定，而誣告販賣毒品罪責甚重之情，亦為 眾所明知情事，倘非被告果有販賣之舉，胡明財豈有僅因欲獲施用毒品減刑寬 典，即甘冒法定刑度同為死刑或無期徒刑之誣告罪風險，而任意指述被告涉有 販賣毒品犯行可能，故被告以證人胡明財係為圖邀得減刑寬典，而任意指證一
節，顯無足取。
（四）又被告甲○○於原審審理中雖另辯稱：證人胡明財於查獲前幾日，向我要毒品 遭拒絕，遂而懷恨恐嚇云云（見原審卷第二十一頁），嗣又辯稱：查獲是日之 毒品海洛因係胡明財委託購買云云（見原審卷第四十八頁），再又改辯稱：係 我與胡明財兩人合資購買云云（見原審卷第七十四頁），前後所辯不一，所為 辯詞已難輕信，況若因證人胡明財挾怨報復而故意誣陷為真，即足以顯現被告 與證人間業已相互交惡，被告理應避之惟恐不及，豈有再於查獲是日，兩人再 度合資購毒之理，被告就此所辯，不僅乖離常情至鉅，甚且嚴重悖離經驗法則 ，又被告雖舉證人陳雅惠於原審證稱：曾聽聞被告轉述說胡明財要共同合資， 向鄭精忠購買毒品云云（見原審卷第七十五頁），於本院證稱：甲○○跟我說 胡明財打電話向他要毒品，甲○○不給，胡明財揚言讓甲○○好看云云（見本 院九十二年三月五日訊問筆錄），然此部分情節悖於常情之處，除據上開說明 外，縱認證人陳雅惠所言為真，此亦係被告個人向證人陳述，證人並非親身見 聞之人，所為證言無從為被告有利事實之認定。（五）另參以證人胡明財於警訊及原審審理時均明確證稱：取得毒品之方式係一手交 錢，一手交海洛因等語，業如前所述，此與被告所辯合資購買須係先給付金錢 ，待被告另向他人購得毒品後再予交付等節即有所不同，況被告對於其與胡明 財間究是如何合資購買、分擔比例、交貨方式等細節，均無法明確說明，所辯 已有可疑，再參以被告於警訊時供稱：「海洛英及安非他命是鄭精忠叫我拿去 販售，行動電話也是他拿給我作為販毒聯絡用，新台幣一萬二千三百元是今日 即九十年十月四日販毒所得，偽鈔是他人向我販毒所給我，於九十年十月一日 開始受僱於鄭販毒，一天十二小時，新台幣五千元」等語（參見楠梓分局警訊 卷第二頁）、檢察官初訊時供稱：「毒品是鄭精忠所給，每天均拿，從九十年 中秋節前一天開始叫我幫他送貨及收錢，每天五千元，我沒有販毒，只是幫鄭 跑腿。」等語（見九十毒偵四五六二號卷），被告於原審雖以上開警訊所供係 因毒癮發作而亂講的，企圖翻異前供，惟被告於隔日內勤檢察官訊問時，仍是 作相同之陳述；而原審於九十一年十月三十一日當庭勘驗警訊時所錄之錄音帶 ，經播放錄音帶聽取之結果，被告於警訊中並無任何異樣，所有問答均係正常 進行，再警訊筆錄上之簽名係被告親簽，觀諸該簽名之字跡，字形均尚屬端正 、流暢，毫無任何抖動或錯亂之情形，足見被告於親簽其姓名時，應無任何神 智不清之情形，則被告於警訊時之意識應屬正常，故其所為自白之任意性應不 受影響，是而苟若本案毒品係導因於與證人胡明財合資購得，何以於初次警訊 及歷次偵查時均未見說明？況證人胡明財已明確陳述並不認識鄭精忠等語，而 鄭精忠亦於偵查時指稱並無販賣毒品予被告（見九十偵一八七一五號卷），更 足認被告上開合資購買辯詞無可採信，至被告於原審九十一年十月三十一日審 理時雖又辯稱：胡明財是在我被查獲的前二個小時拿錢給我的，然被告為警查 獲時間為當日晚上九時許，逆推所辯之二個小時前為當日七時許，此時間已是 證人胡明財於其住處中遭警查獲之時，胡明財又如何交付合資購毒之資金予被 告，益徵被告辯詞之前後矛盾，殊不可採。
（六）又經原審函詢法務部調查局有關海洛因施用量問題，經答覆結果為：「每人每
日正常狀況下最高海洛因毒品施用量為約六十毫克」，此有法務部調查局九十 一年九月十二日調科壹字第０九一００五九二四三０號函附卷可稽，則被告所 辯二十小包海洛因係其個人所欲施用，每隔四、五小時施用一次云云，已與正 常狀況有所不符；況毒品數量稀少，價格昂貴，被告自陳係作從事消防工程， 被查獲當天尚因沒有工作，而跟朋友借計程車賺取金錢，以被告經濟能力並非 充裕，縱有施用毒品，自會量力購買少量多次海洛英以求解癮，始符常情，豈 有一次耗資鉅額購買二十小包；又苟如被告購得上開二十包毒品係為供已施用 ，其明知毒品係屬違禁物品，購得後藏匿尚且不及，豈有全數置放於交通工具 內，一方面開計程車賺取生活費用，另一方面又於車內夾藏毒品，益證被告所 辯被查扣之二十小包海洛因係供其個人所施用一節，不足採信。（七）末按，販賣毒品罪為可判處死刑之重罪，毒品之取得亦屬不易，衡情販賣毒品 自應有極大之利得，始有人甘冒被判重罪之危險，仍為販毒之舉，自足認被告 甲○○販賣海洛因有營利之意圖。
（八）綜上所述，被告甲○○前述所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證 明確，被告販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。二、被告甲○○上開三次販賣第一級毒品海洛因予胡明財，並收取每小包一千元價金 之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪既遂罪，又被 告於為警查獲當日，雖亦有販賣胡明財毒品之意，然胡明財係出於警員授意而虛 稱購買，並無買受真意，被告此部份犯行自僅構成同條例第四條第五項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後持有第一級毒品之低度行為，應為各該次販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣第一級毒品既遂及一次販賣 第一級毒品未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 應依連續犯規定論以連續販賣第一級毒品既遂罪。又被告曾犯贓物罪，經原審法 院判處有期徒刑三月確定，於八十六年五月二十五日執行完畢，有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各一份在卷為憑，被告於五年 以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，然被告所犯除得併科罰金部分，應予加 重其刑外，本刑為死刑、無期徒刑部分，爰不予加重；被告意圖牟利，販賣第一 級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非淺，惟其僅販賣三次予證人胡明財，次數 非多，每次各為一千元，總計三千元，獲利非鉅，此與坊間販賣海洛因之大、中 盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般 觀念不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫 恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、五十九條、第四十七條、第三十七條 第二項之規定，並審酌被告明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第 一級毒品海洛因，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，甚且販賣毒品戕害國民健康 至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自不宜輕縱 ，被告犯罪雖販賣所得非多，然其犯罪後仍飾詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑 十年，又並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年； 扣案之白色粉末二十小包係第一級毒品海洛因（合計驗後淨重十一點七七公克、
包裝重五點二二公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收 並銷燬之（包裝袋與毒品因無從析離，應視同毒品，併予宣告沒收並銷燬之）， 至於上開第一級毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知，又扣 案之行動電話二支（門號分別為0000000000號與000000000 0號）係被告所有，供為被告販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，亦應依同條 例第十九條第一項規定沒收；另被告三次販毒所得款項每次一千元，合計共三千 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一 部不能沒收，以財產抵償之；至查扣之現金一萬二千三百元部分，被告雖於警訊 時供陳係販毒所得，然此部分僅據被告單方自白，並無其他積極事證足資審認確 係販毒所得，且依原審勘驗警訊錄音帶結果，被告此部分自白原係陳述是鄭精忠 所有，後來經警誘導訊問是否為販毒所得，被告才說是今天得到的，故此部份陳 述是否確與事實相符，尚有可疑，被告嗣於審理中既翻異前詞，改稱此筆款項係 伊作消防工程而得，其前後供述不一，自不得以被告有瑕疵之自白認定此一萬二 千三百元係販毒所得，故就此筆金錢，自不應宣告沒收；另扣案之黑色背包一個 ，雖係被告所有，然被告辯稱：係其個人生活使用並非供販毒之用等語，而遍查 全卷，尚查無證據可認係供本件販賣海洛因犯行所用之物，爰不另為沒收之諭知 。再被告查獲當日所駕之計程車一輛，被告辯稱係向朋友所借之物且未扣案，復 查無證據確為被告所有，亦不另為沒收之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法 ，均無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。