臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第五五一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴
字第三三五八號中華民國九十二年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署九十一年度毒偵字第四九三八號、併辦案號：同署九十二年度毒偵字第一
三八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（淨重零點肆參甲克）、殘留有海洛因之注射針筒貳支均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之海洛因壹包（淨重零點肆參甲克）、殘留有海洛因之注射針筒貳支均沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○於八十七年二月二十三日因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒 刑六月確定，於八十七年五月廿五日易科罰金執行完畢，又於八十七年七月十五 日因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 而以八十七年度毒聲字第一○八六號裁定送強制戒治，嗣經原審八十七年度毒聲 字第四四五三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年七月六日 保護管束期滿，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年八月十二日以八十八 年度戒毒偵字第五三號為不起訴處分確定。詎乙○○仍未知悔改，在五年內仍基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年八月二 十一日起，至九十一年一月一日止，在其位於高雄市○鎮區○○街一巷二二號之 住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣為警持搜索票 於九十一年八月二十二日下午一時五十分許至上開處所搜索查獲，並扣得第一級 毒品海洛因一包（淨重○‧四三甲克）及殘留有海洛因之注射針筒二支。又於九 十一年一月一日廿三時許，行經高雄市前鎮區○○○路二八六號，因案被通緝為 警查獲，經警先後二次採其尿液送驗，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而 發現上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 移送併辦。
理 由
一、右開事實，業據上訴人乙○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供承不諱，而被 告先後兩次經警採其尿液送驗結果，均呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有高 雄市立凱旋醫院九十一年九月四日高市凱醫檢字第六○八號及九十二年元月九日 高市凱醫檢字第００七九號尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽。又扣案之白粉一包 及注射針筒二支業經鑑定確含有第一級毒品海洛因成分及有海洛因之陽性反應， 亦有法務部調查局調科壹字第二二００一四０二一號鑑定通知書及高雄醫學大學 附設中和紀念醫院管藥認可字第五號檢驗報告各一份在卷可稽。此外，復有扣案
之海洛因一包、注射針筒二支可資佐證。足見被告之自白與事實相符，自得採為 認定被告犯罪之證據。
二、次查被告前因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，而以八十七年度毒聲字第一○八六號裁定送強制戒治，嗣經原審八十七 年度毒聲字第四四五三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年 七月六日保護管束期滿，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年八月十二日 以八十八年度戒毒偵字第五三號為不起訴處分確定等情，亦有前開強制戒治、停 止戒治裁定、不起訴處分書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表與臺灣高雄地方 法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽。綜上，被告於不起訴處分後， 五年內再犯毒品危害防治條例第十條第一項、第二項之罪，其事證明確，被告之 犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。又被告先後多 次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又各係同一罪名之罪， 顯係各基於概括之犯意，反覆實施，應分別依連續犯之規定各論以一罪。又被告 先後持有第一、二級毒品犯行，本應各以連續持有論，惟其持有之後，進而施用 ，其持有之低度行為均被施用之高度行為所吸收，均不論其持有罪。又被告以上 所犯二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告於八十七年二月二十三 日因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月 廿五日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽 。茲於執行完畢後，五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第 四十七條之規定加重其刑。又甲訴人僅就被告於九十一年八月廿二日下午三時三 十分許回溯廿四小時內某時，施用海洛因及安非他命各一次之犯行起訴，其餘部 分未經起訴，惟與起訴部分具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及， 本院自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告於八十七年二月二十三日因違反麻 醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月廿五日易科罰 金執行完畢。茲於執行完畢後，五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯， 已如前述。而原判決對於被告係累犯部分，漏未審酌，自有未合。㈡甲訴人移送 併辦部分之犯行，與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及 ，自應一併審理，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過 重不當，固無足取，甲訴人上訴意旨，執前開㈡情詞，指摘原判決不當，為有理 由，及原判決有上述㈠之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後坦 承犯行，態度良好，且其施用毒品，乃屬自戕身心之行為等一切情狀，分別量處 如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑一年四月。至於扣案之海洛因 一包（淨重○‧四三甲克）、注射針筒二支，經送驗均有海洛因成分或呈海洛因 陽性反應，業如前述，而包裝袋及注射針筒均與毒品海洛因無從剝離，不問屬於 犯人與否，均應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至於送驗耗費 毒品部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段
，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 賴梅琴
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ