臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一八一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一六五八
號，中華民國九十一年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第九三三三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
檳榔刀壹把，沒收。
事 實
一、丙○○係高雄縣仁武鄉○○村○○街一○二巷「玫瑰華城大廈」之二十號三樓住 戶，因飲酒後不滿四樓住戶每晚吵得渠一家人無法睡覺，於民國九十一年一月十 二日夜間十一時許，在管理室門口等待四樓住戶回來與其理論，該大廈主任委員 何得祿知情後，即出面前往管理室門口勸阻，嗣於同日夜間十一時二十分許張登 淵、陳吳美香、乙○○等三人飲完酒後行經該處，陳吳美香開口詢問為何門口如 此吵鬧，遭丙○○回應：「不關你的事，你回去！」並出手將陳吳美香推開，遂 引發張登淵、陳吳美香與丙○○的拉扯推擠，丙○○隨即呼喚長子龔○○（七十 四年七月三日生）下樓幫忙，而龔○○下樓之際，適逢蔡適文駕駛自用小客車附 載其妻與二個孩子駛進大廈管理室門口附近，丙○○乍見，竟將裝置在該自用小 客車上之音響天線故意折斷（毀損部分未據告訴，亦未提起公訴），蔡適文即下 車質問為何撞壞其自用小客車天線，卻遭丙○○辱罵，遂憤而自車內取出長約二 公尺之木棍一支，毆擊丙○○，而丙○○奪下蔡適文木棍後，接續持該木棍毆擊 蔡適文頭部，致蔡適文受有左側額頭擦傷之傷害（未據告訴，亦未提起公訴）， 龔○○則上前將與蔡適文打鬥的丙○○架開；而丙○○之妻余寶貴自住宅的陽臺 上看見丈夫丙○○遭蔡適文持木棍毆打，因自己行動不便，遂驅使次子龔□□（ 七十五年七月四日生）下樓勸架，龔□□下樓時，適遇張登淵復奪下丙○○手中 之蔡適文木棍毆打丙○○、龔○○父子，致丙○○受有腦震盪、右膝擦傷、右肩 及手扭傷等傷害（未據告訴，亦未提起公訴），龔□□即趨前擋住張登淵，卻遭 張登淵以木棍毆打而受有左臉撕裂傷之傷害（業據撤回告訴），龔□□遂至附近 超商拿一支拖把與張登淵互毆，何得祿見情勢不對，立即跑到社區外面以行動電 話報警；丙○○於混亂中遭毆打後，竟萌生殺人之犯意，至其機車置物箱內取出 其所有客觀上可供兇器使用足致危害他人生命、身體安全之檳榔刀一把，明知腹 部乃人體之要害，佈滿胰臟、空腸、腹部內臟動靜脈血管及其他臟器等重要器官 組織，若以材質堅硬而銳利的檳榔刀予以刺殺，必將傷及腹部內之空腸及腹部內 臟動靜脈血管等重要器官組織，而危及人之生命，猶基於殺人之故意，自甲在勸 架之乙○○背後，以左手抓住乙○○之右肩膀，將原本與渠背對之乙○○扳向面 對渠，右手持該把檳榔刀刺入乙○○之腹部後，再將檳榔刀在乙○○腹部內上下
及左右猛劃，致乙○○受有空腸穿孔、腹壁裂傷五公分、上腸繫膜靜脈破裂合併 出血性休克等重創，腹部形成大十字形之嚴重傷口因而當場昏迷倒地，陳吳美香 見狀即召喚友人鍾應龍以計程車搭載乙○○送醫急救，乙○○始幸免於死，嗣經 警到場，眾人始中止爭執、打鬥。
二、案經乙○○訴由高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固坦承有於右揭時地持上開檳榔刀一把刺殺告訴人乙○○之事實 ，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天被張登淵、陳吳美香、蔡適文及 乙○○打得不醒人事，才拿刀抵抗，當時感覺刺入人體後，就趕快拔出，因為與 乙○○沒有仇恨，沒有要殺他的意思云云。惟查： ㈠被告丙○○確曾於右揭時地與大廈主委何得祿談論四樓住戶問題時，遇陳吳美香 、張登淵及告訴人乙○○等三人經過，因陳吳美香詢問為何如此吵鬧，遭被告丙 ○○回應「不關你的事，你回去！」並出手推開，進而引發被告丙○○與張登淵 二人之拉扯推擠，嗣因蔡適文所駕駛之車輛為被告丙○○及張登淵二人擋住，而 裝置在該車上之音響天線並遭被告丙○○折斷，蔡適文因此憤而持置於車內之木 棍與被告丙○○毆打，而被告之長子龔○○下樓勸架將被告丙○○架開後，被告 丙○○與龔○○父子二人卻遭張登淵奪下蔡適文手上木棍加以毆打，致被告丙○ ○受有腦震盪、右膝擦傷、右肩及手扭傷等傷害，被告丙○○之妻余寶貴見狀遂 叫次子龔□□下樓勸架，龔□□因而下樓阻止張登淵出手毆打被告丙○○及龔○ ○，卻遭張登淵以木棍毆打而受有左臉撕裂傷之傷害，龔□□遂至附近超商拿一 支拖把與張登淵互毆，而大廈主任委員何得祿見狀隨即跑到社區外面以行動電話 報警等事實，業據張登淵供稱：案發當天跟陳吳美香及乙○○喝完酒準備回家睡 覺，走到玫瑰華城管理室門口，看到丙○○跟主任委員何得祿大聲說話，我就對 丙○○說這麼晚了，不要吵到別人，此時丙○○出手推陳吳美香，並說「沒你們 的事，你們不要管」，我因而與丙○○發生推擠，剛好擋住要進入玫瑰華城停車 的蔡適文，蔡適文就下車質問為何撞他的車並折斷他的音響天線，之後蔡適文即 拿木棍毆打丙○○，當時丙○○兒子龔○○及龔□□也趕忙下樓勸架，龔□□衝 出來手持拖把要打我，我便向蔡適文手中棍子搶來與丙○○、龔○○、龔□□等 三人互毆（見警卷九十一年一月十三日及同年四月二日詢問筆錄、原審卷九十一 年八月六日訊問筆錄）等語明確，核與證人何得祿即玫瑰華城大廈主任委員證稱 ：當天晚上十一點多，管理員跟我說丙○○以四樓住戶太吵使渠無法睡覺而要找 四樓住戶理論，我即出面勸阻，當時丙○○身上有酒味，但人很清醒，剛好碰到 張登淵、乙○○、陳吳美香三人回來，陳吳美香即問為何如此吵鬧，丙○○即回 應「不關你的事，你回去！」並出手推陳吳美香，遂引發衝突拉扯，因而不小心 碰到蔡適文所駕駛的車輛，蔡適文即下車質問為何撞他的車，隨即持木棍毆打（ 見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄、原審卷九十一年八月六日訊問筆錄）等語 ，證人即陳吳美香證稱：案發當天與張登淵、乙○○回去時，看到丙○○在管理 員室門口大吵，我勸他不要大聲吵，丙○○就出手推我，遂與張登淵發生爭吵推 擠（見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄、原審卷九十一年八月二十九日訊問筆
錄）等語，證人蔡適文證稱：案發當時我剛好開車回到大門口，看見丙○○與陳 吳美香在門口拉扯，我因車子天線被他們撞到損壞而下車質問，卻遭丙○○的辱 罵，我氣不過才從車內取出木棍毆打丙○○，龔○○與龔□□在我下車打架時剛 好到現場，並幫忙拉開，卻不知什麼原因龔□□又和張登淵打起來（見警卷九十 一年一月十三日詢問筆錄）等語，證人余寶貴即被告丙○○之妻證稱：案發當天 我聽到樓下管理室門口很吵，打開窗戶查看，結果就看到三、四個人甲在打我丈 夫，且看見蔡適文從車上拿出一支木棍，我就趕快叫我兩位兒子下去，我因行動 不便，所以比較慢下去，等我到達管理室門口時，發現變成張登淵拿棍子打我丈 夫及兒子（見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄）等語，證人龔○○即被告丙○ ○之長子證稱：差不多晚上十一點二十分時，我父親叫我下去，我下去時剛好看 見蔡適文拿木棍與我父親在管理室門口打架，我即衝向前將我父親拉開，此時我 父親與張登淵還在叫罵，張登淵出手先打我父親，再打我，我弟弟龔□□隨後趕 到與張登淵打起來（見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄、原審卷九十年十月一 日訊問筆錄）等語，證人龔□□即被告丙○○次子證稱：當時我在家門口看見我 父親與一男一女在樓下管理室門口對罵，後來我母親余寶貴叫我下去，到現場時 張登淵甲手持一支木棍往我父親頭部打去，我就上前抓著張登淵的棍棒，說有事 好好講，張登淵卻以棍棒往我頭部打三下，我才去附近超商拿一支拖把與張登淵 互毆（見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄、原審卷九十年十月一日訊問筆錄） 等語相符，並有高雄榮民總醫院分別於九十一年一月十三日及同月十七日所開具 之龔□□及丙○○診斷證明書共二紙附卷足憑，另參以財團法人天主教聖功醫院 九十一年八月十四日聖功醫字第二三六號函檢附之蔡適文就診病歷資料說明乙份 在卷可稽，故此部分事實堪予認定。
㈡又乙○○並未出手毆打被告丙○○，卻遭被告丙○○自渠所有機車置物箱內取出 客觀上可供兇器使用足致危害他人生命、身體安全之檳榔刀一把，自甲在勸架之 乙○○背後，以左手抓住乙○○之右肩膀，將原本與渠背對之乙○○扳向面對渠 ，右手持檳榔刀往乙○○之腹部刺入後，再將刀在乙○○腹部內上下及左右猛劃 ，致乙○○受有空腸穿孔、腹壁裂傷五公分、上腸繫膜靜脈破裂合併出血性休克 等重創，腹部形成大十字形之嚴重傷口因而當場昏迷倒地等情，業據證人乙○○ 迭於警詢、偵訊與原審審理時指稱：我於一月十二日晚上十一時許到仁武鄉○○ 村○○街一○二巷二十號要找朋友，結果到達現場就發現有兩方人馬在吵架，雙 方我都不認識，於是我就上前勸和將張登淵扶到旁邊，結果就被丙○○從背後用 左手按住我的右肩，同時將我轉向（臉向丙○○）而直接用刀刺入我的肚子，同 時間我就昏迷不醒（見警卷九十一年二月四日詢問筆錄、偵查卷第十七頁甲面訊 問筆錄、原審卷九十一年八月二十九日訊問筆錄）等語綦詳，核與證人陳吳美香 於原審審理時證稱：「他們三人在推擠時，乙○○在我旁邊，他沒有加入」（原 審卷九十一年八月二十九日訊問筆錄）等語；證人張登淵於警詢時證稱：「吳美 香與乙○○都沒有動手」、「結果乙○○就趕快過來勸架，然後乙○○就倒下去 了」等語大致相符，並有顯示告訴人乙○○腹部傷口呈現十字型之照片二幀附卷 足憑，復有高雄榮民總醫院於九十一年二月三日診斷告訴人乙○○受有空腸穿孔 、腹壁裂傷五公分、上腸繫膜靜脈破裂合併出血性休克等傷害之診斷證明書及行
政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十一年八月十四日高總行字第 ○九一○○○七七八○號函檢附乙○○病歷資料影本乙份在卷可參，足證被告丙 ○○係因於混亂中遭蔡適文及被告張登淵毆打而萌生殺人犯意，乃自機車置物箱 內取出客觀上可供兇器使用足致危害他人生命、身體安全之檳榔刀一把後，便持 以向甲在勸架的乙○○的腹部刺入，並將檳榔刀在乙○○腹部內上下及左右猛劃 ，致乙○○受有空腸穿孔、腹壁裂傷五公分、上腸繫膜靜脈破裂合併出血性休克 等重創，是被告丙○○辯稱：當天被張登淵、陳吳美香、蔡適文及告訴人乙○○ 打得不醒人事，才拿刀抵抗，當時感覺刺入人體就趕快拔出云云，顯係卸責之詞 ，不足採信，而證人余寶貴及被告丙○○之妻於警詢時證稱：案發當天我聽到樓 廈管理室門口很吵，打開窗戶查看，結果就看到三、四個人甲在打我丈夫云云， 除與被告張登淵、證人陳吳美香證稱告訴人乙○○並未出手毆打被告丙○○等情 不符外，亦與證人龔○○、龔□□迭於警詢與原審審理時證稱：案發當天有一男 一女在管理室門口與我父親對罵，蔡適文從車上拿木棍下來打我父親，張登淵奪 下蔡適文手中的木棍毆打我父親，到達現場時告訴人乙○○已倒在地上等語不一 致，足認證人余寶貴證稱有三、四個人甲在毆打我丈夫云云，係迴護被告丙○○ 之詞，尚難採為告訴人乙○○曾出手毆打被告丙○○之事實認定。另衡以告訴人 乙○○與被告丙○○間宿無怨隙，雙方並無仇恨或金錢糾紛一情，亦為被告自承 稱：根本不認識告訴人乙○○（見警卷九十一年一月十三日詢問筆錄）等語在卷 明確，堪認告訴人乙○○殊無任何理由杜撰事實惡意設詞誣陷被告丙○○之理， 且依據上開診斷證明書所載告訴人乙○○所受傷勢確與告訴人乙○○所指述被告 行兇過程相符一致，堪認告訴人乙○○之指述應較被告丙○○前開所辯為可採。 ㈢按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是 否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為 區別殺人與傷害致人死之絕對標準。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視 加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。犯 罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足。殺人未遂罪之成立，以 有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法 院分別著有十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號、三十年上字第二六 七一號及四十七年臺上字第一三六四號判例可資參照。按腹部乃人體的要害，不 僅佈滿胰臟、空腸、腹部內臟動靜脈血管及其他臟器等重要器官組織且極為脆弱 ，如以材質堅硬而銳利的檳榔刀加以刺殺傷害，將足使人發生死亡之結果，此為 一般人所應有之常識，自應為成年人之被告丙○○所明知或無法諉為不知，被告 丙○○竟持該客觀上可供兇器使用足致危害他人生命、身體安全之檳榔刀，刺入 告訴人乙○○腹部後，將檳榔刀在乙○○腹部內上下及左右猛劃，致乙○○腹部 呈現大十字型之嚴重傷口，受有空腸穿孔、腹壁裂傷五公分、上腸繫膜靜脈破裂 合併出血性休克等重創，而告訴人乙○○於九十一年一月十三日送高雄榮民總醫 院急診救治，先後進行腸後臺及上腸繫膜靜脈修補，與胰周襯墊止血等手術後， 並於同月十五日取出襯墊、塑膠膜，關閉腹壁，而於同月十九日去除塑膠膜，暫 時性關閉腹壁，復於同月二十六日剖腹探察，嗣於同年二月一日進行清剝手術，
再於同年月五日進行手術縫補腹部傷口皮瓣；至九十一年三月十六日，始遵醫囑 出院返家修養等情，有前揭照片二幀、高雄榮民總醫院之診斷證明書及病歷資料 影本各乙份附卷可攷，是被告丙○○既認知以材質堅硬而銳利，客觀上可供兇器 使用足致危害他人生命、身體安全之檳榔刀，刺入乙○○腹部，將足使乙○○發 生死亡之結果卻在所不惜，顯見被告丙○○以上開檳榔刀刺殺告訴人乙○○具有 殺人之故意，況告訴人乙○○並未動手毆打被告丙○○，且被告丙○○以上開檳 榔刀刺入告訴人乙○○腹部後，並未就此中止殺害行為，尚將在乙○○腹部內的 檳榔刀上下及左右猛劃，致乙○○腹部呈現大十字型之嚴重傷口，並於送醫急診 後進行多次手術，始幸免於難，已如前述，益證被告丙○○主觀上具有殺人之故 意應灼然明甚，是辯護意旨以：被告丙○○是在互毆的狀況下，無意中將告訴人 乙○○刺傷，並非特別針對告訴人，且渠與告訴人之間素不相識，實無任何殺人 動機云云，顯與事證不符，委難遽為被告丙○○有利之事實認定。從而，本案事 證已臻明確，被告丙○○殺人未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被 告丙○○雖已著手殺人行為之實施，惟未生告訴人乙○○死亡之結果，渠犯罪尚 屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。原審據以論罪 科刑，固非無見。但以被告於酒醉狀態中犯案，且與告訴人和解，因而依刑法第 五十九條規定，遞減其刑，然查刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑 ，猶嫌過重者，始有該法條之適用。此經最高法院著有二十八年上字第一０六四 號、四十五年台上字第一一六五號判例可供參照。本件告訴人乙○○僅係在旁勸 架者，並未動手毆打被告丙○○，且被告丙○○以上開檳榔刀刺入告訴人乙○○ 腹部後，並未就此中止殺害行為，尚將乙○○腹部內的檳榔刀上下及左右猛劃， 致乙○○腹部呈現大十字形之嚴重傷口，並於醫院急診後進行多項手術，始倖免 於難，實看不出被告之犯罪情形有何堪予憫恕之處，原審遞減其刑，自有未洽。 檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟 原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○智識、能力，不思理性 解決問題，竟僅因酒後一時口角爭執，即不明究理恣意持刀刺殺與渠毫無仇恨之 告訴人腹部此等人體重要部位，不僅造成告訴人乙○○重大傷害，更嚴重危害社 會秩序與和平，惡性難謂非重，惟姑念渠事後已與被害人達成和解，已賠償被害 人新臺幣二十五萬元，有和解書一紙及原審九十一年九月二十七日審判筆錄在卷 可參，足認被告尚有悔意，且被告丙○○前未曾有何犯罪紀錄，有臺灣高雄地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷 足參，素行尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。公訴意旨雖認被 告丙○○與告訴人乙○○並不相識，竟持刀刺殺僅在場勸架之乙○○，且其手段 兇殘，犯後猶飾詞狡辯，殊無悔改之意，而具體求刑有期徒刑九年等語，然本院 審酌被告丙○○所犯情節之一切具體情狀已如前述，而認量處被告丙○○如主文 所示之刑為宜，公訴意旨此部分所認，尚有未合，附此敘明。至檳榔刀一把，係 被告所有且供渠犯罪所用之物，業據被告供明在卷可按，雖未尋獲扣案，然亦乏 證據證明業已滅失，仍依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 凃裕斗
法官 江泰章
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
Ｋ