臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一五О六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林慶雲 律師
侯勝昌
陳裕文
右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第
四二六號中華民國九十一年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第一五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，處有期徒刑柒月。緩刑叁年。
事 實
一、甲○○為坐落高雄縣內門鄉○○○段二九八─三、二九九、三００號土地之所有 人、同段二九八─八號土地共有人（所有權人為甲○○、其妻謝如琴、其子龔上 銘、龔紀綱），並為坐落同段三０一─三、三０一─四、三０一─五、三０一─
七號土地之經營、使用人（所有權人為甲○○之妻謝如琴所有），甲○○明知上 開土地均為行政院八十六年七月三十一日核定公告之山坡地，竟違反水土保持義 務人之義務，未先擬具水土保計畫送請主管機關核定，即於八十七年十一月間， 任意在上開山坡地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業，復申請台灣省 政府農林廳水土保持局第四工程所施作果園山邊溝及菜園頂排水工程，造成原地 形、地貌、植被改變及表土、坡面沖蝕，致生水土流失。嗣於八十八年九月七日 ，經高雄縣政府會勘而查獲上情。
二、案經行政院農業委員會水土保持局政風室告發及法務部調查局高雄縣調查站移送 台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承未先擬具水土保持計畫送請主管機關 核定，即在上開山坡地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業，復申請台 灣省政府農林廳水土保持局第四工程所施作果園山邊溝及菜園頂排水工程等事實 ，惟辯稱其於上開土地造林前，並不知需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定 ，且上開土地係編定為宜農牧用地，亦不需先擬具水土保持計畫送請主管機關核 定，況上開土地並未因造林而致生水土流失情形等語。二、經查：
㈠坐落高雄縣內門鄉○○○段二九八─三、二九九、三００號土地為被告所有， 坐落同段二九八─八號土地為被告、其妻謝如琴、其子龔上銘、龔紀綱所共有 ，坐落同段三０一─三、三０一─四、三０一─五、三０一─七號土地為被告 之妻謝如琴所有，並均為行政院八十六年七月三十一日核定公告之山坡地（下 稱系爭土地），有土地登記簿謄本及高雄縣政府九十年十二月十日九十府農保 字第九０００二一二五六二號函附臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽（見
高雄縣調查站卷、原審卷第一九七～一九九頁）。是被告於系爭土地從事農、 林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，依水土保 持法第四條及第十二條規定，被告為水土保持義務人，且應先擬具水土保持計 畫送請主管機關即高雄縣政府核可甚明。
㈡被告明知系爭土地為核定公告之山坡地，且未先擬具水土保持計畫送請主管機 關即高雄縣政府核可，即於八十七年十一月間，擅自在系爭山坡地上從事造林 所需之砍伐竹子等作物之整坡作業，復申請台灣省政府農林廳水土保持局第四 工程所施作果園山邊溝及菜園頂排水工程等情，迭據被告於高雄縣調查站、原 審及本院審理中供承在卷（見高雄縣調查站卷第二頁、原審卷第八一、八二、 二一七頁、本院卷第九一頁），證人即高雄縣政府承辦人員廖景隆於原審亦證 稱其係依照航照圖所顯示地表植被被開發情形，套繪透明之五千分之一地籍圖 ，確認被告整坡之土地等語明確（見原審卷第二二二頁），並有高雄縣政府八 十八年十二月十三日八八府農保字第八八００二０二八七八號函、違反水土保 持法案件處分書、八十八年九月七日會勘紀錄、高雄縣政府八十八年八月二十 七日八八府農保字第八八００一五三六七二號函、照片、高雄縣內門鄉○○村 ○○○段衛星遙測圖、高雄縣政府違章案件罰鍰繳款書、透明之五千分之一地 籍圖、航照圖存卷足憑（見他字卷第五～十三、二三、二八～四三、六一～八 ０、一六七頁、原審卷第一八四、一八五頁）。 ㈢經原審依職權將系爭土地照片（即原審卷第二九～四四頁）及衛星遙測圖送請 高雄市水土保持技師公會鑑定結果，認依照片判斷，有坡面沖蝕（包括指狀沖 蝕、溝狀沖蝕）、道路沖蝕、窪地或山溝淤泥現象，已致水土流失，而依衛星 遙測圖判斷，有植被破壞，裸露面積廣大之情形，已相當嚴重，且拍照時間已 過雨季，故照片之沖蝕景象自屬必然，有該會九十年四月十一日高水保技字第 ００五號函文在卷可按（見原審卷第六七～六八頁），足認被告擅在系爭山坡 地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業，復申請台灣省政府農林廳水 土保持局第四工程所施作果園山邊溝及菜園頂排水工程，已達致生水土流失程 度。
㈣被告雖辯稱其於系爭土地造林前，並不知需先擬具水土保持計畫送請主管機關 核定，且系爭土地係編定為宜農牧用地，亦不需先擬具水土保持計畫送請主管 機關核定，況系爭土地並未因造林而致生水土流失情形等語。然被告為分別為 系爭土地之所有人及經營、使用人，故為系爭土地之水土保持義務人，被告於 系爭土地從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整 坡作業，應先擬具水土保持計畫送請主管機關即高雄縣政府核可，水土保持法 第四條及第十二條規定甚明，被告自不得以不知法令而卸免其責。再水土保持 法施行細則第二十七條固規定：「山坡地經依山坡地保育利用條例規定查定為 宜農牧用地者，其水土保持處理與維護之實施，得以造林或維持自然林木方式 為之。」，又水土保持計畫審核及監督要點第三十九、四十點固規定：「依水 土保持技術規範實施農地水土保持處理與維護之開挖地，免擬具水土保持計畫 。但仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請核可始得施工 ，並接受監督與指導。」、「已完成水土保持處理與維護良好之農地，實施農
業經營所心需之整地、開挖植穴、中耕除草等作業，得免向當地主管機關申請 核可。」。然觀諸上開規定意旨，應認山坡地經依法查定為宜農牧用地者，其 水土保持處理與維護之實施，固得以造林或維持自然林木方式為之，又依水土 保持技術規範實施農地水土保持處理與維護之開挖地，固得免擬具水土保持計 畫，但仍需先申請主管機關核可，此亦經證人即行政院農委會水土保持局職員 劉建輝在本院調查中證述明確（見本院卷第一四三～一四五頁），是被告既未 依規定申請核可免擬具水土保持計畫或以造林或維持自然林木方式為之，被告 所辯系爭土地為農牧用地，不需先擬具水土保持計畫送請主管機關核可等語， 即無可採。至被告擅在系爭山坡地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作 業，復申請台灣省政府農林廳水土保持局第四工程所施作果園山邊溝及菜園頂 排水工程，已達致生水土流失程度，已如前述，被告辯稱系爭土地並未因造林 而致生水土流失情形等語，亦無足取。
綜上所述，被告違反水土保持義務人之義務，未先擬具水土保計畫送請主管機關 核定，任意在山坡地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業等，致生水土 流失，事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項之未依規定擬具 水土保持計畫送核定致生水土流失罪及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第 一款、第三項之未擬具水土保持計畫擅自實施罪。被告所犯上開二罪名，其犯罪 構成要件及法定刑均相同，具法規競合之關係，公訴人認被告所犯二罪係想像競 合犯關係，容有未洽。又水土保持法係針對一般土地之開發利用，應實施水土保 持所為之規範，而山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育利用予以規範，山坡 地保育利用條例之規定乃為水土保持法之特別法，依特別法優於普通法原則，優 先適用山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項規定論處（最高法 院八十九年度台上字第一０九六號判決可資參照）。再被告在系爭山坡地上從事 造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業之數個動作，係基於單一犯意，於時間密 接、地點相近下接續完成之行為，無法分割，應包括視為一個開發利用行為而予 評價，而為接續犯，公訴人認係連續犯，亦有欠允。四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並未在坐落高雄縣內 門鄉○○○段二九八─十一、三０一─六號國有土地上擅自墾植、占用或從事開 發、經營或使用（詳後述），原審判決認被告有此部分犯行，尚有未合。被告上 訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告任意 在山坡地上從事造林所需之砍伐竹子等作物之整坡作業等之面積非微，惟念其素 行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表各一份在卷可按，且其意在造林，並非濫墾，因一時疏失，未留意 相關水土保持規定而觸刑責等一切情狀，量處有期徒刑七月。又被告前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有卷內所附台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可 參，其因一時失慮，致罹刑典，事後深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無 再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，在不利益禁止原則下仍如原審 併以宣告緩刑三年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：被告未先擬具水土保計畫送請地方主管機關高雄縣政府核定，即
自八十七年十一月間起，在坐落高雄縣內門鄉○○○段二九八─十一、三０一─
六、三０一─九、三０一─十七號山坡地上，偽以造林名義任意整地、開挖農路 挖填方區、平坦台地，致原地形、地貌改變，地表土壤流失，並將行政院農委會 水土保持局第四工程所補助施作之水土保持設施「果園山邊溝」加以毀壞變更為 農路，致生水土流失及毀損水土保持之處理與設施之維護。因認被告此部分行為 ，涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪 嫌。
六、公訴人認被告涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四 條第一項罪嫌，係以被告之自白，並有現場照片、衛星遙測圖、高雄縣政府會勘 紀錄、檢查紀錄表、高雄縣政府八十八年十二月十三日八八府農保字第八八００ 二０二八七八號函、違反水土保持法案件處分書、高雄縣政府違章案件罰鍰繳款 書在卷可稽，資為論據。
七、訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱其並未占有使用系爭二九八─十一、三０ 一─六、三０一─九、三０一─十七號土地等語。八、經查：
㈠被告於八十七年十一月間，向前臺灣省政府農林廳水土保持局（現已改制為行 政院農業委員會水土保持局）申請在其所有之系爭二九八─八號山坡地上補助 施作果園山邊溝及菜園頂排水工程，嗣水土保持局第四工程所於系爭二九八之 八號土地上施作工程時，有占用系爭三０一─九、三０一─十七號土地一節， 已據證人即水土保持局第四工程所職員蔡俊彥在原審證稱：「．．．因為界址 不清，我們施作的時候才會占有到鎮有土地（即系爭三０一─九、三０一─十 七號土地），後來經過鑑界確實有占用到旗山鎮公所的土地，我們函請旗山鎮 公所同意使用，鎮公所也有同意」等語（見原審卷第二一九～二二０頁），且 證人即高雄縣旗山鎮公所職員蔡士琦於原審調查中亦證稱：「事前發現有占用 鎮有土地之情形，我們就聯絡地政人員鑑界，確定確實有占用到．．．，才行 文四工所回復原狀．．．」等語明確（見原審卷第二二０頁），復有八十九年 七月四日之勘查紀錄及水土保持局第四工程所同年七月二十四日水保四（一） 字第四五八五號函文各一紙在卷足憑（見原審卷第一二八、二四一頁），足徵 系爭三０一─九、三０一─十七號土地確係水土保持局第四工程所施工時不慎 占用。又系爭三０一─六號土地上原有既成道路，且水土保持局第四工程所施 作菜園頂排水工程時，其工程車均行經此既成道路等情，已經證人即水土保持 局第四工程所職員蔡俊彥在本院調查中證述明確（見本院卷第五三頁），再參 以證人即國有財產局南區辦事處職員葉瑞文於本院調查中亦證稱因沒有測量， 不確定被告有無占用系爭三０一─六號土地，但被告表示有整理土地邊緣等語 （見本院卷第七五頁），既不能證明被告在系爭三０一─六號土地上有未經同 意擅自墾植、占用或從事開發經營或使用等行為，況被告苟有意在系爭三０一 ─六號土地擅自墾植、占用或從事開發經營或使用等行為，豈有僅整理土地邊 緣，顯與常情不符，足見被告所辯因認系爭三０一─六號土地係水土保持局第 四工程所施工不慎占用，因而負責回復原狀等語，堪以採信。從而被告未占有 使用系爭三０一─九、三０一─十七、三０一─六號土地，堪以認定。
㈡系爭二九八─十一號土地係一狹長形土地，呈西北、東南走向，土地中間有一 既成道路，將系爭二九八─十一號土地分隔為東、西二區，西區為農塘，全部 被水淹沒，東區為陸地，雜草叢生，內有既成道路，此業經本院現場履勘及囑 託高雄縣旗山地政事務所測量，並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見本院 卷第七二、一二九頁）。再證人即國有財產局南區辦事處職員葉瑞文於本院調 查中證稱其至系爭二九八─十一號土地履勘時，西區農塘與現狀相同，東區地 面雖無雜草，但地面不平坦，而且還有坡度，印象中還看得涵管等語（見本院 卷第七四～七五頁），證人即水土保持局第四工程所職員蔡俊彥在本院調查中 亦證述：「．．．當時東側都是荒地，與現在情形一模一樣，案發時因為我們 比國有財產局早一點來，所以看到的情形也是這樣．．．」、「（當時工程車 進出之道路）現在已經被草覆蓋了．．．就在既成道路東側沿著排水溝一直上 去」、「．．．作為竹子搬運通行使用」、「．．．工程車進出後，草都壓死 了，造成地貌的變更」、「當時是山邊溝施工，那條道路最早是作園內道路使 用，是運送竹材的道路」等語（見本院卷第七七～八十頁）。是被告有無在系 爭二九八─十一號土地上擅自墾植、占用或從事開發經營或使用等行為，尚非 無疑。被告所辯未占用系爭二九八─十一號土地等語，即非無可採。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告有占有使用系爭二九八─十一、三０一 ─六、三０一─九、三０一─十七號土地為墾植等行為，被告此部分犯行尚屬不 能證明，本應諭知被告此部分無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部 分有想像競合犯及連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項、刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
附錄本判決論罪科刑法條
山坡地保育利用條例第三十五條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一 依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自 實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二 違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。