臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三五一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第五七
八號中華民國九十一年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第二六六四五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重陸點壹壹公克）均沒收銷燬；扣案之上開海洛因包裝袋（合計重貳點柒伍公克）及號碼為0000000000號行動電話壹具均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方 法院定其應執行有期徒刑五年六月確定，於八十八年八月二十六日假釋付保護管 束，應執行至九十一年十一月四日期滿，在假釋中猶不知悔改，明知海洛因係第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖販賣毒品營利，並基於販賣第一級毒品 海洛因之概括犯意，以不詳價格販入第一級毒品海洛因，自八十九年十月中旬某 日起至同年十一月二十日止，連續以其所有之0000000000號行動電話 為聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近，以每包新台幣（下同）一千 元之價格，先後六次販賣第一級毒品海洛因予郭孝明施用，而獲得六千元，以謀 取差價之利益。嗣於同年十一月二十三日下午二時許，至高雄縣鳳山市黃埔公園 ，以三萬元之價格向姓名、年籍不詳綽號「牛頭」之男子販入毒品海洛因（此部 分共計二萬五千元，已分裝十三包）及安非他命（此部分五千元）後，適郭孝明 以上揭電話聯絡甲○○○詢問有無海洛因可出售時，與之再約定於八十九年十一 月二十三日下午三時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近交易，當時 甲○○○先至兒童公園附近停車等侯，為警先行查獲，再行查獲依約前來購買海 洛因之郭孝明，警察並自甲○○○所駕駛之車號六Ｍ─○七四七號小客車內查獲 其所有擬供販賣之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重六點一一公克，包裝重二 點七五公克）、其所有供販賣海洛因聯絡用之電話號碼：0000000000 行動電話一具，及供甲○○○施用之第二級安非他命十二點一公克（施用第二級 毒品部分另經檢察官聲請裁定送觀察勒戒）及其所有之與本件犯罪無關之現金七 千七百元。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○○矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：「警察現 場查扣之毒品是我的沒錯，但郭孝明講的不實在，他打電話給我時表示毒癮發作
很難過，我剛向別人以三萬元之代價購買毒品回來，購買時就已經分裝好十三包 ，想他可憐所以要拿一些毒品給他止癮，所以他就約於查獲時間、地點見面，我 不是拿來販賣的，而且警察也沒有當場查獲我販賣的事實」云云。二、經查：
（一）被告於八十九年十一月二十三日下午三時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路兒 童公園附近為警查獲，並自其所駕駛之車號六Ｍ─○七四七號小客車內扣得其 所有之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公 克）等物證，為被告所自承在卷，復有扣押清冊及照片二幀附卷可稽。又前開 扣案疑似海洛因之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛 因（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公克），此有該局九十年一月四 日（八九）陸（一）00000000號鑑定通知書一紙附偵查卷可參，此為 鑑定機關以精密儀器檢驗後所得之結論，自可採信。而該扣案之海洛因數量達 十三包，分裝成大包三包，中包及小包各五包等不同重量之包裝，此有毒品照 片二張附警卷內可參，顯係為便於販賣予不同需求者之用，如果該海洛因僅係 被告自行施用，其何須一次販入不同重量之包裝，並攜帶多達十三包之數量， 可見該扣案之海洛因，顯非被告隨身攜帶以供施用之需，而係被告意圖營利向 其所稱綽號「牛頭」之男子販入後，擬供販賣所用而置於車內以便毒品交易， 應無疑義。
（二）再經證人即查獲本件之警員羅兆榮在本院調查時證稱「當天我們便衣執行勤務 ，經過兒童公園旁，看見被告所坐之駕駛座旁邊有毒品，數量很多，我們就向 前盤查，約五至十分鐘，郭孝明騎機車靠近被告車旁，我們就直接盤問郭孝明 ，身上還有注射針筒，且支支唔唔的，他說是來找朋友，因為我們已查到毒品 ，直覺他是來買毒品，又再問他，結果他就承認他有施用毒品，且承認他來購 買毒品」等語明確（見本院卷第一一一頁）。依上述物證及查獲員警羅兆榮之 證詞，被告當時持有十三包海洛因毒品，停車於兒童公園旁，等侯有施用毒品 之郭孝明攜帶現金一千元及注射針筒前來購買以便立即施打以解毒癮之情事， 已經明確。
（三）證人郭孝明於警訊時證述：「八十九年十一月二十三日下午三時四十分許，我 騎車號ＹＭＢ─七六號機車至高雄縣鳳山市○○路兒童公園，欲向甲○○○購 買海洛因，我施打的海洛因均是向甲○○○購買，每次一千元，海洛因約重○ ‧三公克，通常在家中以電話打甲○○○的行動電話0000000000號 ，約在鳳山市○○路兒童公園附近」等語（見八十九年十一月二十三日警訊筆 錄）；其於檢察官偵訊中亦稱：「（海洛因）確實向甲○○○買的，自八十九 年十月中旬開始，每次以大哥大0000000000號聯絡，約定時、地交 貨，購買五、六次以上，被查獲當天原本要向甲○○○買，但甲○○○已被抓 ，我不知道，去買時也被抓」等語（見偵查卷第十五頁）；於原審訊問時復結 證：「向甲○○○買過海洛因多次，我是在十月底開始向被告買海洛因的，最 後一次買是在十一月二十日，二十三日有聯絡要再買，但沒有完成交易就被警 察抓到，我是去年十月中旬開始使用，陸陸續續三、五天就要使用一次，每次 每包一千元，以電話聯絡，約定在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近交易，八
十九年十一月二十三日下午三時四十分許，與被告要交易海洛因，我過去時， 就看到被告被警方制伏，後來警員叫我下車」等語在卷（見原審卷第十七至十 八頁）。
（四）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。證人郭孝明就其 向被告購買海洛因之價錢、聯絡方式、交易地點，在警詢、偵訊及原審訊問時 之指述，大致相符，雖就購買之時間、次數略有出入，惟衡諸經驗法則，證人 郭孝明既向被告購買多次海洛因，除非其每次購買時均加以紀錄，否則，顯難 精確記憶其購買之確切時間及次數，尤其證人已經因施打海洛因毒品上癮（詳 後述），更不待言，是尚難以證人郭孝明就向被告購買海洛因之次數前後陳述 非完全一致，即認其指述為不可採。因此，本院以證人郭孝明所稱三、五天施 用一次、其購買期間（八十九年十月中旬至同年十一月二十日），及其在偵查 中所述之購買次數，認定其販賣次數為六次，所得為六千元，係符合經驗及論 理法則可得之確信判斷。
（五）再者，被告於警詢時初稱「因我今日剛買海洛因回來，他向我要海洛因，我要 給他，不用錢，無仇恨」等語，警員詢以何以郭孝明會指證被告販賣海洛因？ 被告回答「可能是因為他現在很難過，亂講話」等語（綜參被告之警詢筆錄及 本院勘驗警詢錄音帶內容，見本院卷第一一二頁），其後又供稱：「我給他好 幾次，陸續有三、四次，均是免費給他」（見偵查卷第十一頁背面）及「於被 查獲前一、二個月，曾送給證人郭孝明海洛因一次，後來可能習慣了就向我要 ，而本次因所購買數量較多，所以答應與證人郭孝明一起施用」（見本院前審 卷第二十七頁）、「案發前兩個月左右，他突然打電話給我說他很難過，問我 這邊有沒有毒品可以讓他止一下，我看他可憐，所以就給他那一次，也是唯一 的一次，後來他一直向我要，我不想給他，最後看他很可憐，所以才答應他， 要不然他那天為何隨身攜帶注射針筒，就是急著要施打」（見本院前審卷第四 八頁）。如此，被告既曾免費贈送海洛因給證人郭孝明施用，且被告也自承與 證人郭孝明並無糾紛存在（見本院前審卷第二十七頁），則證人郭孝明豈有在 未經警當場查獲毒品交易之情況下，卻無故妄加誣陷之理。其後被告又於本院 另改稱「郭孝明之前跟我要過很多次，但是我毒癮很大，拒絕過他很多次，有 時口氣也不好，可能因此挾怨報復」云云（見本院卷第七十五頁及第一一二頁 ），前後不一其詞，已難令人置信。
（六）又毒品危害防制條例第十七條固明文施用第一級毒品之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑之規定，若施用毒品之人既得藉此邀求寬典減輕其刑， 為擔保其所為不利於販毒者之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實 之補強證據，始得據為不利被告之認定。然證人郭孝明於查獲本件當日之前僅 有違反妨害兵役條例之前科，因本件而經檢察官聲請法院裁定觀察勒戒及強制 戒治，已於九十年七月十七日停止戒治出獄，此有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表及本院法務部在監在押資料表附卷足憑（見本院卷第六八頁、第六九頁 ），則證人郭孝明既未判刑，即無攀指供出被告販毒以邀求寬典減輕其刑之可
能，其前後基本事實一致之指證，應可採信。佐以證人郭孝明於前去右開兒童 公園交易時，身上確攜帶有預購海洛因之現金一千元及注射針筒一支無訛，此 有扣押物清單可證，並見證人郭孝明之警詢筆錄自明，再參以證人郭孝明於遭 警查獲前，已有施打毒品海洛因之行為，查獲後送觀察勒戒並經評定有繼續施 用毒品傾向，而施以強制戒治等情，亦有上開前科紀錄可查，堪認證人郭孝明 有施用海洛因之犯行及需求，是證人右開所為不利於被告之指證，應係真實可 信。綜此佐證，已足確信其於當時至兒童公園找被告，係為向被告購買價格一 千元之海洛因一小包無訛。
（七）被告一再要求勘驗證人郭孝明之警詢錄音帶，經本院前審函向高雄縣警察局鳳 山分局檢送該錄音帶過院參辦，經該分局函復證人郭孝明錄音帶已一併移送台 灣高雄地方法院檢察署另案偵辦，再經書記官向該署查詢郭孝明所涉八十九年 度毒偵字第七八八二號卷內錄音帶，該署承辦荒股書記官答復以「該案已不起 訴處分確定，故錄音帶業已銷磁重用，不予保存」等語，此有本院前審書記官 之電話查詢紀錄單可據（見第四十四頁），已無從勘驗證人郭孝明之警詢錄音 帶。惟郭孝明於本案為證人身分，故其警詢錄音帶乃隨同其觀察勒戒案件附卷 ，縱該錄音帶消磁已無錄音帶以供查證，但並非未全程連續錄音，且郭孝明為 證人，並非被告，究與刑事訴訟法第一百條之一訊問「被告」應全程連續錄音 之規定，並未相符，自難憑以推翻其於警詢之證詞。何況其於檢察官偵訊時及 原審法官訊問時「具結」證述，指訴確向被告購買海洛因之事實始終不移其詞 （其中於檢察官偵訊之錄音帶經當庭勘驗確與筆錄內容相同，此見本院卷第一 一一頁）。又被告一再要求與證人對質，經本院前審迄本院調查程序均一再傳 喚被告未到，並且拘提無著，此有歷次傳票及拘票附卷可考。因此，縱未能勘 驗證人之警詢錄音帶或未能傳拘證人郭孝明到庭與告被告對質，俱難採為有利 於被告認定之依據。
（八）又證人即警員宋兆平在本院調查時證稱：「在盤查時，郭孝明騎機車停在被告 車後，我們一併盤查才發現，當時我訊問時，被告有說不要辦他販賣毒品，他 有無主槍枝可以提供給我們，但被我們拒絕」等語（見本院卷第四十四頁）， 核與被告所供「我當時是想警察已經以販賣毒品案辦我，我想我完了，所以才 跟訊問警員說這件不要辦我，我可以提供槍枝給他們，我當時只是想應付警察 看看可否讓我先走」等語（見本院卷第四十五頁）相符。且被告確曾因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處一年四月併科罰金五萬元確定，此 有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。苟被告自認清白，何以在警員 甫偵辦之初，即要求員警勿偵辦其販毒刑責，而主動表明願提供槍枝充當警員 績效以替？已見情虛。
（九）本院依職權向台灣省南區國稅局函詢被告九十年度綜合所得稅各類所得資料清 單，經查被告並無辦理該年度綜合所得稅結算申報，此有清單乙冊及該局高縣 四字第○九二○○一八二七二號函附卷可稽，且被告於本院審理時亦自承其無 正當職業無誤，並參以非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然 為之，而被告已有販賣安非他命前科，並經判處有期徒刑五年二月確定在案（ 見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），對此自應有所認識；且不論是袋裝或
紙包之海洛因，均可任意分裝或增減其份量（此觀本件查獲當時有用途不明之 空夾鏈袋八只扣押佐參），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當 者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，然以本件而 言，被告與證人郭孝明僅於電玩店相識半年（見本院卷第七十六頁），渠等並 非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理， 何況其無正當工作收入，卻於查獲當日即一次向上游綽號「牛頭」之男子以三 萬元購買分裝成十三包之海洛因及安非他命六包等毒品，又辯稱多次無償給郭 孝明施用毒品止癮云云，自難憑信。故被告有販賣圖利之意圖而販入毒品海洛 因，彰彰明甚。
三、綜上所述，右揭諸多補強證據已足以擔保確信證人郭孝明向被告購買海洛因前後 一致之指證為事實，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證已 臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，被告竟持之以販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品海洛因之行為，已被其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告前開先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接、所犯構成 要件相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論 。本院前審認被告於為警查獲當天販賣海洛因予郭孝明而未遂行為，係犯同條第 五項、第一項之販賣未遂罪，惟被告於當天準備販售與郭孝明之海洛因，係其以 意圖販賣營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付 與郭孝明，仍無礙成立販賣毒品既遂罪，此與最高法院八十五年度第四次刑事庭 會議紀錄所揭示之情形係指交易之毒品原於購入時，係供自己施用，並非意圖營 利而販入者有異（最高法院八十五年度台覆字第一四二號、第一五六號判決可資 參考），併此敘明。又被告販賣海洛因供他人使用行為，雖危害他人身體健康及 社會治安，但其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌被告販賣毒品數量不多，所 得不過六千元，與一般大量走私或販毒者相較，其情輕顯然較輕，因認如量處法 定最低度之無期徒刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五 十九條酌減其法定刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟（一）原判決事實及理由均認定被告連續六次 販賣海洛因之犯行，卻於主文欄漏載「連續」，致兩者間矛盾，已有違失；（二 ）扣案之行動電話一具，既屬被告販賣海洛因聯絡所用之物，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定宣 告沒收，亦有不當；（三）毒品危害防制條例第十八條規定應沒收銷燬之物，以
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，而毒品之外包裝，係用於包裏毒 品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣，係供販賣毒品所用之物，則應依同 條例第十九條第一項規定宣告沒收，不得依同條例第十八條沒收銷燬，方屬適法 。原判決將包裝毒品重二點七五公克供販賣所用之包裝物品，依同條例第十八條 諭知沒收銷燬，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，原判決既有上述 可議之處，應由本院予以撤銷改判。審酌被告於假釋中更犯罪，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷 可稽，素行不佳，販賣毒品行為危害他人健康及社會治安，及其販賣毒品數量不 大，所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院認定被告販賣海洛因之事 實雖與原審相同，但斟酌被告意圖牟利，販賣毒品海洛因，對於社會之危害固屬 非淺，惟其販賣期間不長，獲利亦非鉅，並未大量販賣予不特定人，且為警查扣 之海洛因重量僅約六公克，與一般販賣海洛因之大、中盤商等毒梟未可等比，因 認原審判處有期徒刑十二年，實嫌過重，併此敘明。扣案之第一級毒品海洛因十 三包（合計淨重六點一一公克）均係毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬。至於因送驗耗損之海洛因，已經滅 失，此部分爰不另為沒收之諭知，附此敘明。扣案號碼0000000000號 行動電話一具及上開海洛因包裝袋（合計重二點七五公克），俱係被告所有，且 供其販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣 告沒收。又被告販賣毒品海洛因所得計六千元，雖未扣押，仍應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵 償之。另外，被告為警查獲時所扣案之現金七千七百元，因證人郭孝明尚未付款 交易，顯非販賣毒品所得，故不為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣
一千萬元以下罰金。