臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上字第三號
上 訴 人 日賀鐵石材股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林武順律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 葉源龍律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第一七
四號九十一年十二月十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
⑴被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰貳拾貳萬元及自起訴狀副本送達之翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⑵被上訴人應於更生日報第一版刊登如原審判決附表所示之道歉啟事貳日。 ⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷上訴人願供擔保以代釋明，請求准為假執行之宣告。二、陳述及所用證據除核與原審判決書記載相同者，予以引用外，補稱：本件原判決 徒以被上訴人聲請假扣押上訴人之房地，屬於憲法所保障人民訴訟權利之正當行 使之範圍內，尚難認為有何故意或過失不法侵害他人權利之可言為由，率予駁回 上訴人之起訴請求，顯然疏未查明事實之真相，並誤解法律之規定，殊屬違誤。 原判決此一論述，不僅誤解憲法所謂訴訟權之真正內涵，亦忽視被上訴人業經法 院判決認定其對上訴人實際上並無任何債權存在之事實（此一確定判決所為之認 定，依法應有既判力）。蓋被上訴人對上訴人是否積欠其抵押債務，原本即屬明 知，法院確定判決不過就此一事實予以確定而已，殊非原判決所稱勝負結果係因 歷審法院對於證據取捨事實認定結果歧異所致，更不容原判決竟將上訴人假藉上 訴阻止判決確定，進而迫使上訴人簽定違反誠信原則而無效之和解契約及藉以聲 請假扣押上訴人之房地，均予漂白為合法權利之行使。何況，假設原判決此一論 述如果成立，則民事訴訟法第五百二十六條有關假扣押應就債務人所應受之損害 提供擔保之規定，勢將完全形同具文，顯然違背提供擔保後始得假扣押之規定（ 該制度乃以聲請假扣押之人原則上應負損害賠償責任為前提，若認聲請假扣押屬 於憲法上之訴訟權利行使，即無損害賠償可言），足證原判決所持理由顯屬錯誤 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠上訴人依據民事訴訟法第五百三十一條規定向原審起訴部分，於法不合，原判決
理由第二項論述明確。苟被上訴人於假扣押之本案訴訟敗訴確定而依民事訴訟法 第五百三十條第三項之規定撤銷假扣押，就文義言，顯然不利於被上訴人。上訴 人於假扣押之本案訴訟，本可依自行聲請撤銷假扣押，仍執陳詞，主張被上訴人 不聲請撤銷假扣押執行，其情節遠較民事訴訟法第五百三十一條之規定嚴重，更 應負擔損害賠償責任乙節，若非強詞奪理，必然是出於誤會使然。 ㈡按被上訴人於原審提出兩造由黃健弘律師見證和解契約，係該和解事件經最高法 院於八十六年八月十四日裁定駁回上訴前之八十六年三月十二日所簽立，其內容 為上訴人所不爭執，足證該和解契約，合法有效。假設被上訴人不接受上訴人要 求簽立該契約，被上訴人本可依法對該有關事件訴訟之確定判決於法定期間內提 起再審之訴，以資救濟；詎上訴人提出之有關裁判，竟倒果為因，認上訴人簽立 該契約有違誠信原則而無效，殊與論理法則有違。足證本件上訴理由指摘被上訴 人為訴請上訴人履行該和解契約而假扣押其不動產有故意或重大過失云云，顯非 有理。
理 由
本件上訴人起訴主張被上訴人持有上訴人所簽發面額一千一百萬元之本票一紙，並 設定達一千三百二十萬元之普通抵押權，被上訴人嗣向原法院聲請強制執行拍賣抵 押物，經原法院以八十五年度執字第一一一八號強制執行事件，於八十五年五月二 十八日，就上訴人所有之花蓮市○○段四二八號土地及其上建物花蓮市○○○街八 號廠房予以查封，並進行拍賣程序，嗣經上訴人向原法院起訴請求確認前開本票債 權不存在及塗銷抵押權登記等，經原審以八十五年度重訴字第三五號判決上開本票 債權於一百三十萬元之部分不存在；嗣經上訴人上訴第二審後，經判決上訴人全部 勝訴，被上訴人上訴第三審經上訴駁回確定。惟兩造在被上訴人上訴第三審期間， 於八十六年三月十二日達成訴訟外和解，訂立和解契約，約定上訴人應於八十六年 七月十日前給付被上訴人五百二十五萬元，被上訴人並向原審執行處聲請停止拍賣 前開土地及其上建物，被上訴人乃向原審執行處撤回上開強制執行。惟上訴人並未 履行上開和解契約，被上訴人遂另以上開和解契約內容向原審院聲請假扣押裁定， 並經原法院以八十六年度執全字第一八一號執行假扣押，再度查封上訴人所有之前 開房地，被上訴人並向原審法院起訴請求上訴人履行和解契約，但經原審判決敗訴 ，被上訴人上訴二審後，原判決經廢棄改判被上訴人勝訴，上訴人不服上訴三審， 再經發回原法院，嗣經二審判決被上訴人之上訴駁回，並經三審確定，被上訴人濫 行假扣押所造成上訴人之損害，爰起訴請求賠償訴之聲明金額。被上訴人謂以其假 扣押程序正當合法等語置辯。
查上訴人主張其本案勝訴確定之事實，為被上訴人所不爭執，並有原審法院八十五 年度重訴字第三五號民事判決、本院八十五年度重上字第七一號民事判決、最高法 院八十六年度台上字第二五一一號民事裁定影本、原審法院八十八年度訴字第三０ 五號、本院八十八年度上字第一二號、最高法院九十一年度台上字第一四三三號民 事判決，本院八十九年度上更㈠字第八號、最高法院九十一年度台上字第七五四號 民事判決影本各一份附卷可按，自堪認為真實。故本件爭執之重點，應在於被上訴 人是否應依民事訴訟法第五百三十一條之規定，對上訴人負損害賠償責任？或被上 訴人是否有故意或過失而侵害上訴人之權利，而應依侵權行為法則對上訴人負損害
賠償責任？
按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第 三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，民事 訴訟法第五百三十一條規定甚明。又同法第五百二十九條第二項係規定：「債權人 不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押之裁定」，第五 百三十條第三項係規定：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之。」另「民事訴訟 法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告， 經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言， 若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷， 尚非該條所謂因自始不當而撤銷」，最高法院六十七年度台上字第一四○七號判例 著有明文，「系爭假扣押係因受本案訴訟敗訴確定而經撤銷，僅屬因命假扣押以後 之情事變更而撤銷，並非因自始不當而撤銷，亦非因同法第五百二十九條第二項及 第五百三十條第三項之規定而撤銷，因此，上訴人自無從依同法第五百三十一條規 定請求被上訴人賠償其因假扣押所受之損害」，最高法院八十四年度上字第一七七 六號裁判亦可參照。本件上訴人係主張被上訴人應賠償因原審八十六年度執全字第 一八一號假扣押強制執行造成上訴人之損害，而前開假扣押所欲保全之本案訴訟， 雖經歷審判決被上訴人敗訴確定，惟亦僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷。並 非因自始不當而撤銷。亦非因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第 三項之規定而撤銷，參酌前開規定及實務判例，上訴人自無從依民事訴訟法第五百 三十一條規定請求被上訴人賠償其因假扣押所受之損害甚明。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利 為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。另當事人主張有利於 己之事實者，就其事實負有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。 本件上訴人既主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，則就被上訴人之不法行為 及其主觀上之故意過失等要件，自應負舉證責任。本件上訴人前對被上訴人所提確 認本票債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，經原審八十五年度重訴字第三五號民事 判決被上訴人於九百七十萬元部分勝訴，嗣經本院八十五年度重上字第七一號民事 判決被上訴人全部敗訴，其勝負結果不同，係因歷審法院對於證據取捨事實認定結 果歧異所致，並非被上訴人顯無權利而濫行起訴，故被上訴人合法提起第三審上訴 阻止該判決確定，亦係其於訴訟上權利之正當行使。而於第三審審理中，兩造於八 十六年三月十二日成立訴訟外之和解契約，是時系爭本票債權不存在之訴，勝負未 定，在此情形下，兩造成立和解契約，自各有其風險、利益之考量計算，被上訴人 聲請繼續拍賣抵押物，期求儘速實現抵押權，亦難認為非權利之正當行使。況被上 訴人請求上訴人履行和解契約之歷審判決，亦均認定兩造間之和解契約並無無效或 得撤銷之情形存在，僅認為被上訴人行使權利違反誠實信用原則，故被上訴人依和 解契約撤回前開房地之強制執行程序（原審八十五年度執字第一一一八號、八十六 年度執字第三八九號案），另於前開本票債權不存在之訴敗訴確定後，本於和解契 約之請求權，聲請原審假扣押上訴人前開房地，堪認仍屬於憲法所保障人民訴訟權 利之正當行使之範圍內，尚難認為有何故意或過失不法侵害他人權利之可言。本件 上訴人既未能提出具體事證證明被上訴人有何故意過失及不法侵害他人權利之情形
，其本於侵權行為而請求被上訴人賠償，自無從准許。從而上訴人依據侵權行為法則及民事訴訟法第五百三十一條請求被上訴人賠償損害 ，為無理由，原審予以駁回及其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨，仍執同原審 之論點指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決之基礎事實不生影響，爰不一一論述，併此敘 明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日 審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛
法官 黃 永 祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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