臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上重更(一)字第五五號 孝股
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人己○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張麗雪律師
右上訴人因殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度重訴字第年十二月十三日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六九九一、七一二
一號、七一二七號、九十年度偵字第一四三、一四五號號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○殺人暨定應執行刑部分及甲○○部分均撤銷。丁○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年肆月，併科罰金新台幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製一九型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝（含彈匣貳個）、制式口徑九ＭＭ之半自動手槍子彈拾參顆均沒收。 事 實
一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、及侵占罪案件，經分別 判處一年九月、八年、三月有期徒刑確定，於民國（下同）八十六年十月十九日 執行完畢，竟不知悔改。
二、丁○○居住高雄縣林園鄉，甲○○居住台中縣大雅鄉，二人與施偉程原不相識， 亦無仇怨，緣郭柏儀（在逃，經通緝中）與從事檳榔大盤商之施偉程為舊識，並 常邀施偉程喝酒及向其借錢，郭柏儀因不滿施偉程經常嘲笑其吸毒、是垃圾小孩 而心生不滿，乃於八十九年七月七日夥同丁○○、甲○○在郭柏儀不知情友人李 明燦之嘉義縣梅山鄉○○段七六地號蘭花園謀議，三人共同基於持有手槍、子彈 犯意之聯絡，決定由丁○○攜帶所有具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠（起訴書誤 載ＣＬＯＣＫ廠）製一九型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號：00 00000000）一枝（含彈匣二個，）、制式口徑九ＭＭ之半自動手槍子彈 二十四顆（持有槍、彈部分已判決確定），前往施偉程住處嚇嚇施偉程。三人未 經許可，共同持有手槍、子彈。三人並共同搭乘丁○○所有車牌號碼ＺＧ－○○ ○一號自小客車，及由丁○○攜帶前開手槍、子彈，共同前往施偉程之嘉義縣梅 山鄉○○村○○路二十八巷三十五號之二施偉程住處。嗣於同日下午十一時二十 分許，該車到達施偉程上址住處前之停車場後，由郭柏儀留於車內把風，丁○○ 則攜帶上開槍、彈與甲○○一起侵入施偉程住處之二樓房間內（侵入住宅部分未 據告訴）。丁○○見到施偉程後，即從腰際掏出手槍，向施偉程稱「大仔，欠錢 ，要跑路」等語，並責問施偉程為何常說郭柏儀吸毒、是垃圾小孩等語。此時施 偉程即上前以雙手握住丁○○所持之手槍，並稱：「有什麼事情，好好講」等語 ，丁○○乃出手將施偉程推倒在床邊，施偉程被推倒後欲起身但未起身之際，丁
○○竟頓萌殺人之犯意，以所持有之手槍，正面近距離朝施偉程之胸部射擊一顆 ，子彈由施偉程前胸胸骨劍突處射入，傷及心臟包膜，由左上肝葉入穿過肝臟， 從右後肝葉出，再穿骨皮由後背出，造成施偉程大量失血合併敗血症。丁○○、 甲○○見狀迅速下樓返回自小客車，途中甲○○將所穿衣服脫下丟棄，換上其他 衣服，郭柏儀將車開到高雄，下車找其舅舅，其後潛逃大陸，丁○○繼續開車送 甲○○到台中縣大雅鄉，甲○○下車，丁○○再將車開回高雄其住處，三人分頭 逃逸。施偉程於同日下午十一時二十五分許受傷後，跑至隔壁即嘉義縣梅山鄉○ ○村○○路二八巷三十五號之三向鄰居簡木宗求救，經簡木宗將施偉程送至嘉義 基督教醫院急救後再轉送至高雄長庚醫院繼續救治，延至同年月十一日上午十一 時許，仍因出血性休克併多器官衰竭不幸死亡。嗣經警扣得已擊發之彈頭一個； 丁○○則另案於八十九年十一月十五日下午為警逮捕，並當場扣得丁○○所有之 上開制式手槍一枝（含彈匣二個）、子彈二十一顆（送鑑定後，已試射八顆，餘 十三顆）、彈殼二個（與警方槍擊所擊發）與丁○○另案變造之戊○○國民身分 證及駕駛執照各一張。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移 送該署併案辦理。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丁○○固坦承於八十九年七月七日下午，持扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠 製一九型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍及制式口徑九ＭＭ子彈二十四顆，與被告 郭柏儀、甲○○一起前往被害人施偉程嘉義縣梅山鄉○○村○○路二十八巷三十 五號之二住處，責問被害人，為何說同案被告郭柏儀說吸毒，是垃圾小孩，並以 該制式手槍擊發子彈一顆致被害人死亡等事實。被告甲○○亦坦承於八十九年七 月七日，與被告丁○○、郭柏儀共同前往被害人上址住處之事實；惟被告丁○○ 、甲○○均矢口否認有何前揭犯行。被告丁○○辯稱：其未對被害人恐嚇：「大 仔，欠錢，要跑路」等語，至於擊發子彈是因被害人向前搶槍，而不慎槍枝走火 擊發子彈，並無非故意殺被害人之意云云；被告甲○○則辯稱：在蘭花園與被告 丁○○及郭柏儀喝完酒後，就去睡覺，不知道被告丁○○有帶槍，也不知道找被 害人之目的，郭柏儀及被告丁○○只說是要去找朋友；再彼等若果真要恐嚇取財 ，衡情屋內財物豈未取走云云。
二、經查：
（一）被告丁○○、甲○○如何與同案被告郭柏儀，共同謀議於八十九年七月七日下 午十一時許，持前開手槍、子彈，由蘭花園前往被害人住處之事實，業據被告 丁○○於偵查中供稱：「（問：依通聯記錄，你在七月七日凌晨一時五十七分 抵達梅山鄉？）是。」（見警卷第十二頁），「是郭柏儀告訴我，說施偉程常 笑他在吸食毒品，說他是垃圾小孩，沒有用的人，所以郭柏儀很生氣。郭柏儀 跟我講的話是在八十九年七月七日晚上七、八點左右，在李明燦蘭花園裡面講 的。當時只有我、郭柏儀、甲○○三人在場。後來我問郭柏儀要如何處理，郭 柏儀說，不然我們拿槍去嚇他。甲○○和我都有贊成他的提議」等語（見偵七 一二七卷三四頁反面），及「我將槍插在我後腰際，然後攜帶前往。甲○○也
知道我身上有帶槍、彈前往，郭柏儀也知道」等語（見同上偵查卷第三五頁反 面）明確；而被告甲○○於偵查中亦供稱：「（問：你和丁○○、郭柏儀何關 係？）是朋友，八十七年間和他們二人認識」，「（問：你們三人如何謀議犯 本案？）八十九年七月七日晚上七、八點，我們三人在李明燦的蘭花園，郭柏 儀說有人說他（那個名字我聽不清楚）吸毒，沒有工作，是垃圾小孩，後來丁 ○○叫我與他們一起出去」，「（問：後來當日晚上十一點，你們是否駕駛車 號ＺＧ－○○○一號自小客車，你坐在後座，丁○○坐在右前座？）是的」等 語（見同上偵查卷第七十六頁反面）。而觀之案發當日係屬夏天，被告丁○○ 又將該手槍插在後腰際，而與被告甲○○共同搭乘同案被告郭柏儀所駕駛之前 開車輛，且同案被告郭柏儀提議前往尋隙時，被告甲○○又在場聞見，則衡情 豈有不知被告丁○○攜帶該槍、彈前往，及同去找被害人之目的之理，被告甲 ○○所辯，已難信採。
（二）被告丁○○、甲○○、同案被告郭柏儀到達被害人住處後，被告郭柏儀留在自 小客車內把風，由被告丁○○、甲○○則進入找施偉程。進入屋內後，由被告 甲○○先在被害人住處二樓房間發現被害人，並呼叫被告丁○○，而被告丁○ ○取出前揭槍、彈，質問被害人為何嘲笑同案被告郭柏儀吸毒及垃圾小孩；及 被害人為被告丁○○持槍正面近距離擊發一顆子彈，經送醫後不治死亡等事實 ，除據被告丁○○於偵、審中承認確有質問被害人為何稱郭柏儀吸毒、垃圾小 孩等語，及被害人確為其所持有之手槍擊發一顆子彈而致死外，亦據被告甲○ ○於偵查中供稱：「（問：你與丁○○進入施偉程房間內之情形？）我走在前 面上樓梯，丁○○走我後面上樓梯。因為上樓後，我左轉就是施偉程的房間， 而丁○○右轉，所以我才會先進入施偉程的房間。我進房間時，看到施偉程躺 在床上，他看到我進入，就馬上起身，他問我要做什麼？我就轉身指向剛進來 的丁○○，說我朋友要找你，這個時候丁○○就從他腰際取出他預藏的手槍， 對施偉程說：『阿良（指郭柏儀）吃藥關你何事，你為何常說他是垃圾小孩？ 後來施偉程就上前抓住丁○○所持的槍，並且向丁○○說：『有什麼事好好的 講』，然後丁○○出手把施偉程推倒在桌邊，後來施偉程又起身，丁○○就朝 施偉程開了一槍，我就趕快跑下一樓的停車場內。後來丁○○跟著跑回車內， 郭柏儀就趕快開車載我們離開」等語（見偵字七一二七號偵查卷第七七頁反面 至七八頁）明確，此部分被告二人所言互核一致，應為信實。再被害人係因遭 「近距離開射一槍，槍彈由前胸胸骨劍突處射入，傷及心臟包膜，由左上肝葉 入穿過肝臟，從右後肝葉射，再穿骨皮由右後背出；死者之真接死因為胸腹貫 穿槍傷，造成肝臟破裂及腹腔內大量出血合併敗血症，引起出血性休克死亡； 死者之死亡轉機為出血性休克併多器官衰竭死亡」之事實，復有法務部法醫研 究所（八九）法醫所醫鑑字第八四八號鑑定書可稽（見相驗卷第四十三頁起至 第四十四頁），足見被害人確係因被告丁○○所持有之前開槍彈擊發致死，亦 堪認定。
（三）被告丁○○雖辯稱：當時係因被害人欲上前搶槍，其槍枝走火而不慎擊發子彈 ，並無殺人之故意云云。但查：
①槍枝發射前，需先將子彈上膛，若非拉開板機，雖扣槍機亦不能擊發；而依被
告丁○○於警訊時供稱: 「．．．（施偉程）驅前向我搶槍，我就退後拉板機 ，不知怎麼走火打出去．．．。」等語（見警卷第六頁正面），足見被告在開 槍之前，已先拉板機將子彈上膛，顯然舉槍之初，即有殺人故意； ②再槍枝走火，發射方向難免偏差，本件被告丁○○自認其射擊被害人時，被害 人確實站在他正前方；而被告甲○○於原審審理時亦供稱：「（問：丁○○開 槍時距離施偉程多遠？）當時他們二人站的很近，約一公尺左右，被害人有向 他一直接近」等語（見原審卷第十三頁反面至第十四頁）。又被害人係遭「近 距離開射一槍，槍彈由前胸胸骨劍突處射入，傷及心臟包膜，由左上肝葉入穿 過肝臟，從右後肝葉射，再穿骨皮由右後背出」之事實，有法務部法醫研究所 （八九）法醫所醫鑑字第八四八號鑑定書可稽；則被告丁○○以如此之近距離 射擊，並對被害人之胸部射擊，足致被害人死亡，為其所明知；乃竟先拉板機 將子彈上膛，復近距離正面擊發子彈，其謂無殺人之故意，僅為槍枝走火云云 ，孰能置信。
③又被告雖謂被害人係於站立時，因要搶其持有之槍枝，而不慎走火云云。但觀 之被害人上開所受之槍傷係在前胸；且依案發後檢察官到場勘驗結果：【被害 人係在靠窗戶一張坐椅前被槍擊，子彈貫穿死者胸部後，再射穿透過被害人後 面的窗簾】一節，並有勘驗筆錄附卷足憑（見相驗卷第十二頁），及照片附於 警訊卷可參（見警訊卷第一０五頁）。另証人即當日協同檢察官到場勘驗之警 員丙○○於本院調查時結証稱【（能否回想當時死者房間的狀況？）房間在二 樓，我們看現場時，起先他可能坐在床上看電視，後來嫌犯叫他坐在椅子上的 ，開槍時死者坐在椅子上，因為椅子不是很高，嫌犯正面對著死者開槍，子彈 穿過死者身體後有打到後面的窗簾及牆壁，從窗簾及牆壁彈孔的痕跡研判死者 是坐著，如果死者是站著可能會打到窗戶外，當時有找到彈頭，沒有找到彈殼 。】等語（見本院更一審卷九十二年二月二十日訊問筆錄），足見被害人係坐 在案發房間內之椅子前遭槍擊甚明，被告丁○○所辯被害人係在站立，並搶槍 時，槍枝走火而誤傷，其無殺人之故意云云，自無足取。（四）被告丁○○雖又辯稱該槍、彈係同案被告郭柏儀所有云云。但查若果前開槍、 彈係同案被告郭柏儀所有，則被告郭柏儀自可持上開槍、彈前往被害人處住， 而無需另找被告丁○○、甲○○。且若該槍、彈非被告丁○○所有，為何被告 丁○○於離開被害人住處後，未將槍、彈交還，於事後仍隨身攜帶；另於警員 追捕時，持槍拒捕（另犯殺人未遂部分經判決確定）？是被告丁○○辯稱未持 有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製一九型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍及制式口徑九Ｍ Ｍ子彈二十四顆，係同案被告郭柏儀在蘭花園才交給他的云云，不足採信，該 槍彈應係丁○○所有。
（五）被告丁○○與被告甲○○於前往被害人處時，並無殺人之決意，而係被害人為 被告丁○○推倒，欲起身未起身之際，被告丁○○始起意殺人： ①被告丁○○供稱：「（問是否是向施偉程要錢？）答：純粹是郭柏儀與施偉程 的恩怨，才會帶槍去找施偉程。」「不是為了索錢，因我並沒有缺錢。」「（ 去找施偉程時）我沒說：『大仔，我們在跑路，欠跑路費，要向你要費用』」 （見偵七一二七號卷第三四頁及第三七頁）, 「事實不是要錢，是替阿良（郭
柏儀）處理事情」（見警卷第八頁背面），祕密證人Ａ１稱：「是李明燦父親 檳榔攤被人摧毀，郭瑞良（即郭柏儀）要表現一下威風，才叫丁○○帶人及傢 伙進來」（見警卷第十五頁），證人李明燦亦稱：「（問：八十九年六月時你 到梅園ＫＴＶ時，丁○○帶何人前往？）帶二個男子．」「（問：他為何到嘉 義？）丁○○與郭柏儀在看守所認識，八十九年六月郭某找劉某下來，跟我說 要為我處理我的檳榔攤被砸的事，我跟他說不用了，因為對方有意和我和解。 」「問：檳榔攤何人所有？答：是我父親李瑞進所有。」「檳榔攤的事有和解 ，但未和解金未全部拿到。」；證人李瑞進亦証稱其檳榔攤有遭人毀壞等情 ( 均見原審卷第一四○－一四三頁)。查被害人係檳榔大盤商，是否因檳榔攤被 砸之事而招怨，引起殺機，尚不得而知；且證人吳國安証稱：「在長庚急診室 ，被害人很激怒的說：我說錢已經要給他們了，他們還是開槍打我。」「我問 他是情殺？仇殺？財殺？，他都搖頭。」（均見警卷第二八頁）；再觀被告二 人於被害人遭槍擊後，房內金庫並未遭打開，被害人所戴名錶未被取走之情， 亦經嘉義縣警察局竹崎分局會同被害人家屬開啟保險箱驗明，有照片附卷可憑 （見警卷九十七頁），足見被告丁○○並非為財殺人，且又查無証據足証被告 丁○○係為「上開檳榔攤被人摧毀」之事而殺人。 ②再者，被告丁○○、甲○○與被害人均未熟識，此次係因同案被告郭柏儀不滿 被害人經常嘲笑其吸毒、是垃圾小孩之事，而引發本件事端，已如前述（一） ；而觀之此事之起因，僅係同案被告郭柏儀為被害人以上開言詞嘲笑，被告甲 ○○、丁○○又與被害人夙無認識，彼等與被害人尚無深仇大恨，豈有事先謀 議殺人之理。再依被告甲○○所供【（問：你與丁○○進入施偉程房間內之情 形？）我走在前面上樓梯，丁○○走我後面上樓梯。因為上樓後，我左轉就是 施偉程的房間，而丁○○右轉，所以我才會先進入施偉程的房間。我進房間時 ，看到施偉程躺在床上，他看到我進入，就馬上起身，他問我要做什麼？我就 轉身指向剛進來的丁○○，說我朋友要找你，這個時候丁○○就從他腰際取出 他預藏的手槍，對施偉程說：『阿良（指郭柏儀）吃藥關你何事，你為何常說 他是垃圾小孩？後來施偉程就上前抓住丁○○所持的槍，並且向丁○○說：『 有什麼事好好的講』，然後丁○○出手把施偉程推倒在桌邊，後來施偉程又起 身，丁○○就朝施偉程開了一槍，我就趕快跑下一樓的停車場內。後來丁○○ 跟著跑回內，郭柏儀就趕開車載我們離開」等語（見偵字七一二七號偵查卷第 七七頁反面至七八頁）；及被害人係於房間內座椅前遭槍擊之情觀之，若果真 被告丁○○於前往被害人處前，即有殺人之決意，則於進入被害人房間看見被 害人躺在床上時，何以竟未開槍，反向被害人責問【何以經常說同案被告郭柏 儀是垃圾小孩？】，並將被害人推倒，於房間床邊之座椅前，始開槍射擊被害 人，顯有可疑之處。況依被告丁○○於偵查所供「……在八十九年七月七日晚 上七、八點左右，在李明燦蘭花園裡面講的。當時只有我、郭柏儀、甲○○三 人在場。後來我問郭柏儀要如何處理，郭柏儀說，不然我們拿槍去嚇他。甲○ ○和我都有贊成他的提議」等語觀之，足認被告丁○○於事前並無殺人之謀議 ，應可認定。
③又查被告甲○○進入被害人之房間時，被害人係躺在床上，於見被告甲○○後
起身，嗣被告丁○○進入被害人房間，並持槍責問何以經常說同案被告郭柏儀 是垃圾小孩？被害人上前抓住被告丁○○所持的槍，並且向被告丁○○說：『 有什麼事好好的講』，但為被告丁○○出手推倒在桌邊，並於被害人欲起身未 起身之際，被告丁○○即朝被害人開了一槍等情，已如前述。再參酌証人即被 害人之兄乙○○於原審審理時稱「施偉程說他不認識他們，然後有二個人進入 房間，其中一人說：大仔欠錢要跑路，我弟弟說他有同意，他有爬起來，但他 們還是開槍，他們二個站的距離很近」等語（見原審卷第八十二頁），足認被 害人為被告丁○○推倒後，曾有試圖起身之動作，亦可認定。再被害人於被告 丁○○持槍責問時，曾上前抓住被告丁○○所持之槍，但為被告丁○○所推倒 ，亦如前述，則被害人於該座椅前試圖起身時，被告丁○○因而心生不滿，而 頓萌殺意，隨即拉開板機，正面近距離持槍朝被害人胸前開槍，足堪認定。（六）證人乙○○、吳國安、吳心琪雖均證稱：被害人確稱其中之一歹徒有帶膠帶等 語，但為被告丁○○、甲○○所否認。且查被害人手寫紙（見警卷第四十五頁 ），並無圓圈或「膠」字等字跡，証人此部分証詞之真實性已非無疑；再證人 乙○○雖又證稱：「（問：施偉程劃圈圈表示時，你有無在場？）有的，當時 我們問他情形，他寫一高一瘦，一個拿槍一個拿膠帶」等語；核與證人吳國安 於原審審理時證稱：「（問：你在警詢有說：施偉程用手劃圓圈表示胖子的手 持膠帶。你們是如何詢問他的？）他是先劃圓圈，我們都不了解意思，我們輪 流猜，才猜對了，他有點頭表示」等語（均見原審卷第八四頁）；及證人吳心 琪於原審審理中證稱：「（問：甲○○否認有手拿膠帶，施偉程如何表示甲○ ○有拿膠帶？）他比了很久，我們不了解意思，他有寫了一個『膠』字」等語 均不一致，自難以上開証人之証詞，即認被告丁○○等人當日確攜帶有【膠帶 】。
三、又查被告丁○○開槍射殺被害人之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認 為：送鑑彈頭一顆，認係制式口徑九ＭＭ已擊發之銅包衣彈頭，其上具六條右旋 之來復線，有該局八十九年度七月十九日刑鑑字第九三八二八號鑑驗通知書一紙 在卷可查（見警卷第三十九頁）。雖該局八十九年十二月七日刑鑑字第一八八七 四五號鑑驗通知書認為：經與嘉義縣警察局竹崎分局以八十九年七月十日嘉竹警 三字第二四七八號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之施偉程遭槍擊案證物彈頭一顆 比對結果，因該案彈頭已嚴重變形，其來復線紋痕特徵已遭磨滅，無法確認是否 為本件扣案槍枝所擊發等語（見警卷第四十頁）。惟被告丁○○就其對施偉程開 槍之事實承認，且施偉程亦僅有一槍傷，而被告丁○○所持之手槍有六條右旋來 復線，與前揭施偉程槍擊案證物之彈頭，其上亦具六條來復線之事實相吻合，應 堪認定該彈頭確係被告丁○○所擊發。
四、被害人為被告丁○○槍擊後，受有心包膜積血合併填塞、肝裂傷合併大量失血、 創傷性動脈瘤破裂合併大量失血、失血性休克、心肺衰竭之傷害，有長庚紀念醫 院高雄醫學中心診斷證明書在卷可稽。被害人死亡後，經檢察官督同法醫師相驗 及解剖屍體結果，死者之死因係遭近距離開射一槍，槍彈由前胸胸骨劍突處射入 ，傷及心臟包膜，由左上肝葉入穿過肝臟，從右後肝葉出，再穿骨皮由後背出， 造成大量失血合併敗血症，引起出血性休克併多器官衰竭死亡，已如前述，亦有
臺灣嘉義地方法院檢察署勘驗筆錄二份、相驗屍體證明書、驗斷書各一份及照片 三十幀、法務部法醫研究所八十九年九月二日法醫所八九理字第一五七四號函及 所附八九法醫所醫鑑字第八四八號鑑定書各一份在卷足憑。五、綜上所述，被告丁○○、甲○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。被告丁○ ○殺人之事証；被告甲○○共同未經許可，持有槍、彈之事証均明確，彼等犯行 均堪認定。
六、按非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至行為終了時 法應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪兩罪間之關係如何，端視開始持有之原 因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，則持有槍、彈與所犯之甲罪間有方 因結果之牽連關係。如早已非供犯罪之用而非法持有槍、彈，後另起意犯他罪， 則應以數罪併罰論處，最高法院八十七年台上字第三六三六判決可參。查被告丁 ○○與被害人既未認識，本件係因同案被告郭柏儀與被害人間之怨隙，而邀被告 丁○○，並由被告丁○○提供其所有之前開槍、彈，已如前述，顯見被告丁○○ 於持有前開槍、彈之際，並無預見將來用以殺害被害人，亦無証據足証被告丁○ ○係為「殺死被害人而持有該槍、彈」，是核被告丁○○所為，係犯刑法第二百 七十一條第一項之殺人罪（其持有該槍、彈部分業經原審認應分論併罰，而判決 確定）。被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可 ，持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○以一 持有行為，而同時觸犯未經許可持有手槍及子彈二罪名，屬想像競合，應從一重 之未經許可，持有手槍罪處斷。被告甲○○與同案被告郭伯儀就被告丁○○上開 持有槍、彈部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告丁○○前 因違反槍未彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、及侵占罪案件，經分別判處一年 九月、八砲、三月有期徒刑確定，於八十六年十月十九日執行完畢，有臺灣高等 法院被告年國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘加重其刑。七、原審就被告丁○○殺人部分，及被告甲○○共同持有槍、彈部分予以論罪科刑， 固非無見，惟查（一）被告丁○○、甲○○否認恐嚇取財未遂部分犯行，而證人 吳國安、乙○○等人轉述被害人就醫時所為指訴亦有疑點，而難採認（詳後述） ；再被告甲○○就被告丁○○持槍槍擊被害人致死部分，並無共犯殺人罪（詳後 述），原審未詳予斟酌，而認被告丁○○、甲○○共犯恐嚇取財未遂罪，被告甲 ○○另犯殺人罪，即有未當。（二）原判決既認被告甲○○與同案被告郭柏儀就 持有槍、彈部分成立共同正犯，但於主文未論以「共同」，顯有疏漏。被告丁○ ○、甲○○上訴均否認犯罪，並以前開情詞置辯（被告丁○○就殺人罪部分，被 告甲○○就共同持有槍、彈部分），雖均無理由。但原判決既有上開可議之處， 自屬無可維持，應由本院就被告丁○○、甲○○所犯此部分，及被告丁○○定執 行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為累犯，與被害人素不相識，竟持槍 於近距離射殺之，情節非輕，事後復無悔意，被告甲○○無前科，僅協同前往， 涉罪程度較輕，及犯罪所生危害及損害，暨被告丁○○、甲○○犯後之態度等一 切情狀，分別量處如主之刑，並就被告甲○○併科罰金部分，諭知易服勞役之折 算標準；及就科處被告丁○○無期徒刑部分，依法為褫奪公權終身之宣告，以示
懲儆。再被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規 定，已於九十年十一月十四日公布修正刪除管，且於同年十一月十六日生效，自 毋庸為於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動之所，強制工作之諭知，附此敘明。 另公訴人對被告丁○○殺人部分雖求處死刑，但查被告丁○○事前並無謀議持槍 殺死被害人，且與被告甲○○、另案被告郭柏儀前往被害人處，亦僅係為「嚇嚇 被害人」，本件尚無証據足証被告丁○○等人有事先謀議殺死被害人之據証，而 係被告丁○○持槍責問被害人後，始萌生殺人之故意，已如前述，較之【事前謀 議持槍殺死他人，並詳為計劃】之情節，尚有所不同，是本院認公訴人求處死刑 ，顯有過重之處。
八、扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型口徑９ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號 扣0000000000）一枝（含彈匣二個）、制式口徑９ＭＭ之半自動手槍 、彈十三顆均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。又按物 之能否沒收，應以裁判時為準。本案判決時被告丁○○原持有制式子彈二十四顆 ，射殺施偉程之子彈一顆，及臺北市○○區○○路與基河路口處，擊發而為警尋 獲之彈殼二顆，與送鑑驗試射之子彈八顆，因擊發所餘之彈殼、彈頭，已不屬違 禁物，自無庸宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○與另案被告郭柏儀共同意圖為自己不法之所 有，於八十九年七月七日，共同攜帶被告丁○○所有之前開槍、彈，前往被害人 施偉程之前開住處，由被告丁○○持槍與被告甲○○進入被害人之住處，另案被 告郭柏儀則在車上把風。被告丁○○、甲○○進入被害人房間後，即由被告丁○ ○持槍向被害人恐嚇稱「大仔，我在跑路（係指逃亡），需要錢」等語，被害人 稱「我那有什麼錢」，隨即上前以雙手握住被告丁○○所持之手槍，又稱「有什 麼事，好好講」，被告丁○○遂出手將被害人推倒在床上，並於被害人倒地起身 之際，持槍正面近距離朝被害人之胸部射擊一槍，子彈由施偉程前胸胸骨劍突處 射入，傷及心臟包膜，由左上肝葉入穿過肝臟，從右後肝葉出，再穿骨皮由後背 出，造成施偉程大量失血合併敗血症。經鄰居簡木宗將被害人送至嘉義基督教醫 院急救後再轉送至高雄長庚醫院繼續救治，延至同年月十一日上午十一時許，仍 因出血性休克併多器官衰竭不幸死亡。因認被告丁○○、甲○○共犯刑法第三百 四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪嫌，被告甲○○另犯刑法第二百七十 一條第一項之殺人罪嫌云云。
二、訊據被告丁○○、甲○○均堅詞否認有何上開犯行。被告丁○○、甲○○均辯稱 並未向被害人以上開言詞恐嚇取財等語；被告甲○○另辯稱被告丁○○開槍時， 其不在場，不知被告丁○○會持槍殺人等語。
三、經查：
（一）雖：
①證人乙○○於警訊時陳稱：「他告訴我說歹徒持槍向他恐嚇要錢，他不給，於 是歹徒就向他開槍」等語（見警卷第二一頁反面）；於偵查時証稱：「八十九 年七月十九日在高雄長庚醫院，我弟弟有告訴我說：八十九年七月七日晚上十 一點多，他人在梅山鄉○○村○○路二十八巷三十五之二號他家房間內看電視
，忽然間有二名男子進入他二樓房間內，他說一個比較矮，大約一六七公分左 右，比較胖，約二十三歲左右。另一位比較高，一七○公分左右，比較瘦，約 三十歲多歲，且他臉上有麻臉。他們二人進入之後，就問我弟弟，以閩南語講 『大仔，我們在跑路，欠跑路費，要向你要費用』，我弟弟本來不想給他們錢 ，後來看到比較高的男子拿出槍，我弟弟害怕，心裡有想要答應要給他們錢， 但是那名高男子就已拿出槍，近距離且正向我弟弟開了一槍，約四、五公尺左 右」，「剛進去索錢時，該二名男子進入他房間時，尚未拿槍出來，是後來才 拿槍出來射擊」等語（見相驗卷第十三頁反面、第十四頁反面）；在原審審理 時稱：「（問：【提示施偉程手寫紙一張】在何時、地寫的？）是在高雄長庚 醫院寫的」，「（問：之前他有無說是何人行兇的？）施偉程說他不認識他們 ，然後有二個人進入房間，其中一人說：大仔欠錢要跑路，我弟弟說他有同意 ，他有爬起來，但他們還是開槍，他們二個站的距離很近」，「（問：你是否 知道郭柏儀和施偉程有無恩怨？）應該沒有，他們二人都是經營檳榔生意，我 弟弟是大盤商，郭柏儀有時向我弟弟借錢，但細節與是否還錢我不清楚」等語 （見原審卷八二頁）。
②證人即被害人之友吳國安於警訊時陳稱：「到長庚急診室後，我握住施偉程的 手，並問他事情演變到這種地步，你一定要將事情告訴我。當時他很激怒的說 ：我說錢已經要給他們了，他們還是開槍打我」，「第三次問他是七月十日下 午刑警隊林界場及乙○○，問他案發時門是否有關，他用筆寫門沒關，問他歹 徒向你講何話，他講老大我們跑路欠錢。．．．。他用筆寫平頭。問他歹徒神 情，他寫驚白，問歹徒衣著，答稱二人均穿相衣服為白色，問膚色，二人特徵 ，答二人均膚白，臉部有青春痘瘡，並稱歹徒站三至四尺距離朝他開槍，依著 是否像家將衣著，衣服下方二邊有開岔，他點頭稱是，並問他歹徒是否有吸毒 ，他回答稱是」等語（見警卷二七頁反面、第二八頁）；原審審理時證稱：「 ．．．。他都是用筆述的，我跟他說如果對的話，你就點頭，不對的話，你就 搖頭，他有時用手寫，和案情有關的有二次，一次是和黃組長詢問他身材、胖 瘦、特徵等，一次是和林界場，他有寫老大跑路欠錢」，「（問：施偉程當時 口中插管傷勢嚴重，他如何向你表示歹徒那麼多的細節？）我們之前有先跟他 溝通表示，如果對的話就點頭表示，或是用手寫，錯的話就搖頭，在我們詢問 他的時候他的頭腦還是很清楚，只是人很痛苦，嘴巴無法表達而己」，「（問 ：【提示施偉程手寫紙影本一張】請標出他寫的意思？）因為這是影本，且他 當時字都寫在一起重疊，無法辨認」等語（見原審卷第八三－頁第八五頁）。 ③證人即被害人之女友吳心琪於偵查中證稱：「他（指施偉程）跟我說有一個瘦 的，一個胖的，瘦的拿槍對他開槍的，起初那二名男子對他說：『大仔，我在 跑路，我要錢』，他回答說他沒錢，後來施偉程有意思要給他錢時，那個瘦的 就對他開槍」等語（見相驗卷第十八頁）；於原審審理時證稱：「在他被槍擊 當天晚上十二時許，我到嘉基探望他，他那時候還沒有進手術房，還在做檢查 ，他說：「我就要將錢給他們了他們還要開槍」，就只有講這句話，可能是傷 口很痛，後來就直接送到高雄長庚」，「（問：【提示警卷四六八四號卷第四 五頁】施偉程在寫這些資料妳是否在場）有的」，「（問：當時情形如何？）
施偉程當時嘴巴插管，不能講話，我們就拿紙筆給他寫，警察問他，他用寫的 或是點頭」等語（見原審卷第一一七頁－一一八頁）。 ④證人即警員林界場於原審審理中證稱：「至於老大欠錢走路，他只寫『大』。 旁邊有人問是否是老大欠錢要走路，他點頭，他那時頭腦很清醒」等語（見原 審卷第八六頁）。
（二）但查被害人當時雖身體虛弱，於財團法人嘉義基督教醫院救治期間，「病患施 偉程到院診治時意識清楚，家屬及警員探視時醫師護士在場，患者瞭解談話內 容」之事實，有財團法人嘉義基督教醫院九十年六月十八日（九○）嘉基醫字 第六九一號函附於卷可稽 (見原審卷第一八八頁)。再於財團法人長庚紀念醫 院高雄分院救治時，「病患施偉程其至本院急診時之意識狀態清楚，但因內出 血而有休克現象；病患於受詢問時，雖意識清楚，但因身體虛弱可能影響問答 ，若以書寫之方式亦同」之事實，亦有財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十年 七月二日（九○）長庚院高字第一九七四號函附卷可按 (見原審卷第二○二頁 )。則被害人於送醫救治期間所為對於案情陳述之真實性，即非全然無疑。再 依卷附被害人手寫紙影本（見警卷第四十五頁）觀之，該字條上就被告等人係 以何言詞恐嚇一節，其字跡難以辨識。且證人乙○○等人均非在場目賭案發經 過，而係事後猜測被害人意思，自難以此即據為被告丁○○、甲○○不利之証 據；況當時被害人處於精神震驚、身體痛苦中，其意思表達是否清楚，並非全 然無疑，尚不得據此即認被告丁○○、甲○○等人確係因恐嚇取財而殺人，或 有恐嚇取財之不法所有意圖。
（三）再按攜槍之目的並不必然殺人，明知攜槍協同前往亦不必然共謀殺人。本件被 告甲○○一再辯稱：其並無與被告丁○○等人謀議殺人等語。而被告丁○○事 前並無殺死被害人之決意，而係在持槍責問被害人，嗣被害人欲起身未起身之 際，被告丁○○始起意殺人等情，已如前述（五）所述。再參酌被告劉字義於 偵查中供稱「．．．郭柏儀說不然我們拿槍去嚇他．．．」等語，亦如前述， 尚無証據足認被告甲○○與被告丁○○於前往被害人處時，曾謀議殺人，或有 何殺人之犯意聯絡；再被告丁○○係在持槍責問被害人，並於被害人欲起身而 未起身之際，始起意殺人，已如前述甲（五），而被告甲○○與被告丁○○、 另案被告郭柏儀前往被害人處時，僅決議【要嚇嚇】被害人，亦如前述，則被 告甲○○就被告丁○○【事後】持槍殺人，尚無証據足証被告甲○○【有所預 見，並不違背其本意，或有何殺人之不確定故意】。被告丁○○【事後持槍殺 人，顯係超越被告甲○○等人之犯意聯絡】，本件實係【突發】之事件，自難 以被告甲○○知悉被告丁○○攜槍前往，並與之同往被害人處，即認被告甲○ ○與被告丁○○有何殺人犯意之聯絡。
（四）再被告甲○○、丁○○與另案被告郭柏儀在前開蘭花園時，雖決議【持槍前往 被害人住處嚇嚇被害人】，而被告丁○○事後亦持槍【責問為何說同案被告郭 柏儀說吸毒，是垃圾小孩】等語，但被害人曾上前抓住丁○○所持的槍，並且 向被告丁○○說：『有什麼事好好的講』，亦如前述，則尚無証據足証被告丁 ○○持槍責問被害人時，被害人曾【因心生畏懼而危害於安全】，尚難論以恐 嚇罪責，而此又未經公訴人明確起訴，本院就此僅予敘明。
（五）此外，復查無其他積極証據足証被告丁○○、甲○○有何公訴人所指之此部分 犯行，應認不能証明被告丁○○、甲○○此部分之犯行。惟公訴人認被告丁○ ○、甲○○此部分之犯行，與前開有罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第二項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 周 美 莉
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。