臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第八三號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第
二八七號中華民國九十一年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院
檢察署九十一年度偵字第二○九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第貳級毒品，處有期徒刑叄年。轉讓所得新台幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○綽號為「黑人」、「黑仔」，以其向真實姓名不詳綽號「嘉棋」之人按每 小包新台幣（以下同）二千元所購供己施用之第二級毒品安非他命，基於轉讓第 二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年四、五月間（公訴人誤寫為三、四月間 ）起，至九十一年二月間止，連續以其所持用之0000000000號行動電 話，與丁○○聯繫欲施用之安非他命後，再由甲○○持安非他命，前往嘉義縣竹 崎鄉○○村○○○路旁等約定地點交易，先後或以無償方式轉讓安非他命四次（ 一次二人共用，市價約一千元）、或以每小包安非他命二千元之價格平價轉讓予 丁○○二次，合計約六次。又承前開轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九 十年四、五月間起，在嘉義縣竹崎鄉甲○○自己擺設之「登發檳榔攤」附近空地 其汽車上先後四次無償轉讓安非他命供乙○○吸食，並承上開轉讓安非他命之概 括犯意，先後於九十一年二月五日（公訴人誤寫為六日）晚上十時許及同年月十 日晚上九時許，於乙○○以0000000000號行動電話，撥打甲○○所使 用之0000000000號行動電話聯絡之際，約定甲○○每次以一千元之代 價，轉讓安非他命二小包（二小包之重量為毛重一、二公克）共二千元予乙○○ 後，即由甲○○攜帶約定交易數量之安非他命，分別前往嘉義公園及嘉義縣竹崎 鄉灣橋村九九海釣場內停車場等處，交易上開安非他命。迄於九十一年二月十一 日晚十一時五十分許，乙○○、丁○○分別因持有毒品案件為警查獲，始供出上 情。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分 院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○於偵查中、原審審理中坦承上開毒品均係被告向真實 姓名不詳綽號「嘉棋」之人以每小包安非他命二千元所購，並轉讓安非他命與證 人丁○○、乙○○吸食等情不諱（見偵查卷第二四頁背面、第四七頁、原審卷第 二０二頁正反面、第二０三頁、第二０四頁），惟辯稱：渠於九十年五、六月間 ，僅曾拿過四、五次安非他命予證人丁○○吸食；乙○○打電話來問有無球仔（ 台話），渠回答沒有，並打電話給丁○○看有沒有，後來乙○○要去找丁○○時 拿毒品為警查獲，可能是因為如此，所以他們才咬渠出來云云（見原審卷第一七
六頁）。於本院上訴時辯稱：伊說渠有賣安非他命，那是順著檢察官的意思說的 ，證人在警察局都是亂說的云云。
二、經查：
㈠我國現行刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人 在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十 九條所謂不得作為證據之情形，至其證明力如何，則由法院自由判斷，是被害人 在警局之陳述，尚非無證據能力（參照最高法院七十二年臺上字第一二○三號判 例意旨）。又被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，以其具有可信性及必要性之要件下，而得作為證據，亦非全無證據能力。 是以被告以外之證人於警訊中之筆錄並非全無證據能力，不過其證明力因個案之 不同而有所不同而已。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 即應認其全部均為不可採信；又證人所作先後不同之證言，何者較為可採，事實 審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷（最高法院七十四年臺上字第一五九 九號、七十二年臺上字第三九七六號判例意旨可參）。是證人之陳述雖有前後不 符之情形，法院仍應本於自由心證，斟酌何者較可採信，合先敘明。 ㈡又「安非他命原經行政院衛生署列為禁藥，而販賣安非他命與轉讓禁藥所適用之 法條雖有不同，但各該二罪所為讓渡安非他命之基本事實，並無不同，無礙於事 實同一性之認定，被告若無營利之意圖，或無法證明被告係有償之讓渡行為，自 得變更起訴法條，改以轉讓禁藥罪論處。」（最高法院九十一年度台上字第二八 二五號判決參酌）；又「檢察官以被告於安非他命公告為麻醉藥品之後，售賣安 非他命予人，並取得對價，依非法販賣化學合成麻醉藥品罪提起公訴，法院審理 結果，認被告僅係受託代購，或原係購入供己吸用，而以原價讓售，並未得利， 亦無營利之意圖，不能論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪時，得以安非他命仍含 有禁藥之性質，逕行變更起訴法條，改依明知為禁藥而轉讓罪處斷。」（司法院 (八二)廳刑一字第四九八九號，司法院公報第三五卷五期七三頁參照）。又最高 法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議研討結果，認為販賣麻醉藥品（安非 他命）罪之販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院六十 七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照）。倘於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高 於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以 轉讓禁藥罪論處。又「按所謂販賣係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買 賣意義不盡相同。「販」之字議即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰 ，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。本 件某甲買入賣出安非他命之價格同一，顯無營利意圖，應僅成立明知禁藥而轉讓 罪，而不構成非法販賣罪。（參考附件最高法院八十年度台上字第五九七六號判 決，司法院 (八二)廳刑一字第０五二八三號） ㈢查本件證人丁○○固於警訊中供述：「我最近一次是在九十年十二月份左右在我
家裡吸食安非他命」、「（安非他命）我向外號『黑的』男子購買」、「（黑的 ）本人即甲○○」、「我是打0000000000行動電話與他連繫，雙方約 在灣橋村崎腳路旁進行交易。」等語（見警訊卷第九頁背面、第十頁），且證人 丁○○於原審審理時，亦證述其警訊時並未遭警刑求（見原審卷第一九二頁、九 十一年十一月二十九日審判筆錄）。又證人即嘉義縣警察局鹿滿派出所警員李修 田亦於檢察官偵查及原審審理時到庭證述：當日製作丁○○筆錄時，丁○○之精 神正常，製作筆錄有錄音，並無刑求，未逼他要供出販售安非他命之人，丁○○ 有指述『黑仔』販賣安非他命給他，是他自願說的等語（見偵查卷第二四頁）。 足見證人丁○○之警訊陳述亦具有任意性無疑。惟查右揭事實關於丁○○部分， 除被告自承無償提供安非他命部分應成立轉讓罪外，其餘以二千元平價轉讓部分 ，已無差價利潤可賺，而顯無營利意圖，有證人丁○○之供詞可據（見原審卷第 八七頁），應僅成立轉讓罪，而不構成非法販賣罪。此從被告於偵查中陳稱渠曾 無償提供，二人共用，市價約一千元之安非他命供丁○○吸用等情可按（見偵查 卷第二四頁），及證人丁○○於原審調查時就價格上陳稱每人（指與被告）各出 二千元由被告代為購買，由證人丁○○先拿錢給被告，約半天時間，被告買了毒 品後拿去證人丁○○家交給丁○○等情可據（見原審卷八七頁），而上開毒品均 係被告向真實姓名不詳綽號「嘉棋」之人以每小包安非他命二千元所購，有被告 於偵查中及本院調查時之供述可據（見偵查卷第二四頁、本院九十二年四月一日 訊問筆錄），殆無如何買低價賣高價之價差（或量差，在數量上丁○○與乙○○ 相當，有被告之供詞可按，本院九十二年四月一日訊問筆錄第三頁）營利之可言 ，足見被告應無營利之意圖。雖被告又於檢察官再次偵訊時，改稱：「（問：警 局移送你在九十年十二月十五日及九十一年二月十日分別販賣安非他命給丁○○ 屬實？）是」、「（問：之前你說送毒品給丁○○？）沒有送他，是賣給他的」 等語（見偵查卷第四十六頁背面），縱已自白承認有販賣安非他命多次予證人丁 ○○。在刑罰法律上之評價，依上開實務之見解，仍僅應論以轉讓安非他命而已 。
㈣有關轉讓丁○○次數方面，被告於檢察官偵查中初次訊問時已坦承供稱：「我曾 提供他（指丁○○）吸用（安非他命），二人共用，市價約一千元，在九十年四 、五月，無償提供他使用，直到同年六、七月間，共給他四、五次」等語（見偵 查卷第二十四頁，依罪證有疑利歸被告原則應以四次計算），已坦承僅無償轉讓 安非他命約四次予丁○○。而證人丁○○亦於原審審理時證述：至九十一年農曆 過年（即九十一年二月）前共出資買過二次，由被告去買回來等情（見原審卷第 八六頁、第一九二頁）。是被告亦受託代買轉交證人丁○○二次。至證人丁○○ 嗣改口所稱：於九十年五、六月間，被告有拿毒品給伊吸食先稱二、三次，經與 被告對質後，改稱因時間已久，已記不得次數云云（見原審卷一九三頁背面、第 二０二頁背面、九十一年十一月二十九日審判筆錄），所稱二、三次提供，自不 足採。是被告既於九十年四、五月間，有提供四次以上安非他命予證人丁○○， 另於九十一年二月間再代買轉讓安非他命予證人丁○○二次，則合計被告共轉讓 約六次之安非他命予丁○○，洵堪認定。
㈤又證人乙○○於警訊中初證述：「伊於九十一年二月六日（應係五日之誤）晚十
時左右，在嘉義公園附近以0000000000手機，撥打00000000 00綽號黑仔，請黑仔拿一千元安非他命來賣給伊；第二次大約於九十一年二月 十日晚九時左右，伊以0000000000手機撥打0000000000黑 仔手機，由黑仔再提供一千元安非他命給伊；第一次安非他命黑仔在嘉義公園拿 給伊，第二次在嘉義縣竹崎鄉灣橋村九九海釣場內停車場給安非他命給伊」、「 伊於九十一年二月十一日吸食之安非他命是之前向被告所購剩餘之安非他命，所 以警方查獲之安非他命二包毛重一、二公克，伊尚未開封施用。」「這二次交易 都是以一千元二包所購得，．．但是重量因沒有磅秤所以沒有注意，只知道二包 都差不多大小而已。」等語（見警訊卷第六頁、第七頁背面、第八頁）；嗣於檢 察官偵查中、本院調查中則證稱：「警訊實在，警察也有給我看筆錄。」、「有 時向他（指被告）買、有時是他送給我的，買安非他命一次一千元，打他的手機 連絡，時間在九十一年二月六日（五日之誤）在嘉義公園賣給我一千元，第二次 在二月十日送我一千元安非他命，沒有算錢」、「一包可以吃十幾次。我剛學吃 ，都只吃一點點，用玻璃球點打火機去燒烤的等語（見偵查卷第四十頁背面、第 四十一頁、本院九十二年二月十一日訊問筆錄第二頁、第三頁）。此部分證實被 告以一千元之代價轉讓證人乙○○，比較被告以二千元所購，應無何利潤可言， 自亦應認無何營利之意圖，在刑罰法律上之評價，依上開實務之見解，仍應僅論 以轉讓安非他命罪而已。
㈥至於原審調查時證人乙○○改口稱：「（安非他命二小包何來？）是甲○○拿給 伊吸食的」、「（是否你向甲○○購買的？）因伊有毒癮，有時伊會向他要來吃 ，伊也會問甲○○身上是否還有錢可以花用，若他沒有錢可以花用，則伊會拿五 百元、一千元給他」、「伊確有在二月六日（應係五日之誤）向他買一次，該次 買一千元，第二次在二月十日則是甲○○拿給伊吃的，該次伊有問他有無錢可花 用，他說還有，伊就沒有給他錢了」、「伊確實只有向他買過一次，其他的都是 伊問甲○○有無毒品叫他拿給伊吃，他拿給伊吃後，伊再問他有無錢可以花用」 云云（以上見原審卷第九十頁、九十一年八月二十七日訊問筆錄），嗣於原審時 又改口稱：「（警訊中所言是否出於你自由意志所為陳述？）伊的意思並沒有說 是向甲○○買的，伊只是問他有沒有錢可以花用，伊之前之所以說是向甲○○買 ，是因為伊害怕，甲○○真的沒有賣給伊」（見原審卷第一三０頁、九十一年九 月十七日訊問筆錄）、「（你稱甲○○是免費給你二次毒品？）是的，但伊會問 甲○○有無錢可用，所以在第一次時，伊有拿三、五百元給他花用，但甲○○第 二次拿給伊時，伊並無問他有無錢可花用，伊直接問他身上有無毒品可吸食，給 伊一次的量吸食」（見原審卷第一九八頁背面）云云。由以上證人乙○○之證詞 可知，證人乙○○所述先不利於被告，漸漸轉變為有利被告，先後之證述不一。 然證人乙○○於原審審理時已證稱其於警訊時並未遭警刑求，且經承辦警員李永 順、李修田於偵查及原審到庭證述：乙○○之警訊筆錄係出於其自由意志所為之 陳述等語（見偵查卷第二五頁），復經原審勘驗證人乙○○之警訊錄影帶及錄音 帶結果，證人乙○○於警訊時之精神狀態正常，且曾供出被告甲○○曾販賣（刑 罰評價上為轉讓）安非他命二次給他，有原審九十一年九月十九日刑事勘驗筆錄 在卷可稽（見原審卷第一百頁），足見證人乙○○之警訊內容確本其任意性所為
之陳述。而參酌承辦警員與被告及證人乙○○間，亦無任何怨隙，應無刻意扭曲 姜登之供述誣陷被告之必要。從而，可知證人乙○○翻異前供，意在迴護被告為 其脫罪甚明。證人乙○○證述有關被告以一千元轉讓安非他命二次部分，自以其 警訊筆錄較可採信。又被告於原審審理時，雖否認有於九十一年二月六日（應係 五日之誤）及十日晚間，分別販賣安非他命各一千元之數量予證人乙○○，惟於 檢察官偵查時則坦承販賣安非他命，供稱：「（警局移送你在九十年十二月十五 日及九十一年二月十日，分別販賣安非他命給乙○○及丁○○，屬實？）是」、 「乙○○說有一次是賣，一次是送？）二次均是賣的」、「（為何賣安非他命給 他們？）他們自己需要向伊買的」等語（見偵查卷第四十六頁、第四十七頁）， 雖被告供承係販賣二次安非他命予證人乙○○之行為，惟因未牟利，故在法律上 之評價與轉讓安非他命罪相當而已。
㈦至被告無償轉讓證人乙○○部分，業據被告於原審審理時坦承有於右揭時地無償 轉讓四、五次（惟以四次以上計算為妥適），亦迭據證人乙○○於警訊中供證綦 詳，此部分被告轉讓之犯行，亦洵堪認定。雖證人乙○○於警訊中陳稱被告轉讓 伊十次左右（見原審卷第一一四頁，除上開二次以外，尚應有八次左右）。惟除 被告坦承部分外，別無其他證據佐證，自宜以被告所自白與證人相符之部分即四 次認定被告無償轉讓證人乙○○之犯行為妥。合計上開以一千元低價轉讓二次部 分，被告無償轉讓證人乙○○亦達六次以上。此部分被告之犯行，亦堪認定。此 外，復有證人乙○○以其0000000000號手機，撥打被告之00000 00000號電話通聯紀錄可按（見原審卷第二七頁至七六頁）、證人丁○○及 乙○○二人施用毒品之前科，有本院被告全國前案紀錄表（於右揭時地為警查獲 當時施用毒品之前科情形）及丁○○經法院裁定應送觀察勒戒之裁定書附卷可按 足資佐證。
㈧又證人乙○○雖於警訊中證述：於九十一年二月「六」日二十二時許，在嘉義公 園附近，以其0000000000號手機，撥打被告之0000000000 號電話，與被告交易安非他命一千元；第二次於同年月十日二十一時許，以00 00000000號手機，撥打被告之0000000000號電話，在嘉義縣 竹崎鄉灣橋村九九海釣場內停車場，與被告交易安非他命一千元等語，已如上述 ，惟經調取被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄觀之，證人 乙○○所有之0000000000號電話於九十一年二月六日，並無與被告所 有之0000000000號電話有所通聯。反而於同年月五日晚上十時許，該 0000000000號電話確有撥打被告所使用之0000000000號電 話，且其發話地點是在嘉義縣竹崎鄉○○村○○路五九號附近；而該00000 00000號電話於同年月十日晚上六時二十分許至七時五十分許，亦有多次撥 打予被告所使用之0000000000號電話聯絡，而最後一次發話地點則在 嘉義市○區○○里○○路六○五號附近，有遠傳電信公司0000000000 號行動電話通聯紀錄附卷可參。則參酌證人乙○○上開於警訊第一次筆錄，關於 九十一年二月五日之「五」有所塗改，足見證人乙○○對於該日期並非十分確定 。而證人乙○○對於先前之交易時地，因無記錄可查，難免有所記憶模糊，惟其 對於有無買賣交易毒品之行為，要屬重要之事，應不致於忘記。故以上開證人乙
○○之警訊證詞及通聯紀錄相互勾稽後，本院認為被告係分別於九十一年二月五 日晚上十時許、同年月十日晚上七、八時許，係由乙○○以000000000 0號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後， 約定前往嘉義縣竹崎鄉灣橋村九九海釣場內停車場及嘉義公園等處，交易安非他 命各一千元，亦堪予認定。
㈨綜上所述，本件被告確有轉讓安非他命予丁○○及乙○○等施用之犯行。是被告 前開辦解，無非係事後畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、查安非他命，乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告 無償轉讓予丁○○及乙○○。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項 轉讓第二級毒品罪。公訴人認係觸犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪， 尚有未洽，惟基本社會事實尚屬同一，起訴法條應予變更。其持有安非他命之低 度行為，應為其後進而轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論以持有罪。又其 先後轉讓安非他命多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又檢察官就關於被 告轉讓丁○○自九十年十二月間某日起至九十一年二月間某日止部分，及就被告 上開九十年四、五月間無償轉讓乙○○四次部分，均漏未起訴，惟此部分與上開 被告經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得合併審 理。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告係基於概括犯意 連續多次轉讓予丁○○及乙○○，已如上述，檢察官誤認係販賣安非他命，已有 未合，詎原判決亦誤認係販賣安非他命之罪行，亦有可議，無從維持。被告避重 就輕坦承其僅有部分轉讓之犯行上訴指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有 可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告有毒品前科（未成立累犯） ，素行欠佳、犯罪之動機（尚無意圖營利）、目的、手段、所生危害，及其犯罪 後坦承轉讓第二級毒品之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告轉讓丁○○之所得四千元及轉讓乙○○之所得二千元，合計六千元， 應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之又0000000000號行動電話一支，非被告專供轉讓毒品之 聯絡工具，且未經扣案，為免執行之困難，毋庸諭知宣告沒收。五、公訴意旨另略以：被告於九十年三月間，即基於販賣毒品營利之概括犯意，連續 販賣第二級毒品安非他命，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌 云云。惟查被告固坦承自同年四、五月間起開始無償轉讓毒品等情（見偵查卷第 二四頁背面），然並未曾於警訊及偵查中坦承自九十年三、四月間起開始販毒， 即證人丁○○亦未曾於警訊中指訴被告於此期間有販毒之情形，此有證人丁○○ 於警訊中之證述情節可稽（見警訊卷第十頁）。證人丁○○尤未於偵查中到庭陳 述，自無從憑採，是此部分被告之犯行應係公訴人誤植，此外，亦查無其他積極 事證足以證明被告於此期間有被訴販賣乃至轉讓毒品予證人丁○○之犯行，本應 為無罪之諭知，因公訴人以與上開有罪部分一併起訴，爰本於審判上不可分之原 則，不另為無罪之諭知，合併說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣 三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。