臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一一六號
上 訴 人 台中縣私立兒童世界幼稚園
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 甲 ○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二日臺灣臺中地方
法院九十一年度訴字第一○七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）被上訴人主張伊已於民國（以下同）九十一年三月二十一日寄發郵局存證信函 向各合夥人聲明退夥，並提出掛號回執為證，惟被上訴人所寄之存證信函係寄 至上訴人台中縣私立兒童世界幼稚園址，並非寄往各合夥人之住處，依法尚難 認已對其餘合夥人表達退夥之意思表示，其退夥之行為尚不生效力。（二）兩造與其餘全體合夥人所共同經營之台中縣私立兒童世界幼稚園，其園舍所坐 落之土地並非台中縣私立兒童世界幼稚園所有，而係向第三人巫淑女及賴陳雪 嬌承租，訂立租約時，約定建物即幼稚園校舍所有權登記為出租人所指定之石 健成名下，台中縣私立兒童世界幼稚園僅有使用權，並無所有權，租約期滿， 應將校舍交還石健成，是以計算合夥財產之價值，必需扣除台中縣私立兒童世 界幼稚園校舍之價值，只就使用權之價值予以認定，較為合理。（三）目前經濟不景氣，各銀行存款年利率約僅百分之一，原審判命上訴人給付之遲 延利息竟按年息百分之五計算，顯屬過高，請予酌減。（四）按民法第六百八十六條第一項規定，退夥之聲明，應對全體合夥人為之，若僅 對業務執行人為退夥之意思表示，不生退夥效力，本件被上訴人退夥，並未對 全體合夥人為之，縱令如被上訴人所言，已將退夥之存證信函送交上訴人之法 定代理人收受，仍不生退夥效力。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：史尚寬著債法各論節本、合夥契約書影本 、兒童世界幼稚園出資人會議簽到冊影本、租賃契約書影本、不起訴處分書影本 各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）最高法院十九年上字第四四九號判例：「合夥人之退股，固須對於各合夥人為
明示或默示之表示，始能生效。但執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權 ，則對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥 」。本件合夥人乙○○是上訴人幼稚園之負責人，每月支領薪水，合夥人丙○ ○是上訴人幼稚園之創辦人，掌理幼稚園之一般營運，均有代理各合夥人之權 ，被上訴人退夥之存證信函係向該二人為之，依上判例意旨，應已生退夥效力 。
（二）上訴人於原審提出上訴人幼稚園之資產負債表，原判決據該資產負債表而算出 每股合夥財產淨值為九十五萬四千一百四十一元，上訴人於原審判決後竟對自 己提出之資產負債表再為爭執，顯非有據。
（三）上訴人爭執原判決判命上訴人就應返還之出資另應給付年息百分之五之遲延利 息，其利率過高云云，並無理由，概被上訴人向台中市農會借貸款項，其利息 更高達年息百分之五．九。
（四）乙○○代其餘合夥人收受被上訴人所寄退夥之存證信函後，曾於九十一年六月 二十五日，寄發會議通知書，通知全體合夥人於同年七月十三日，在上訴人幼 稚園一樓安親班教室開會，討論有關被上訴人退夥事宜，由此可見全體合夥人 均已知悉被上訴人退夥，被上訴人之聲明退夥，已生退夥效力。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人幼稚園資產負債表、合夥契約書、 上訴人幼稚園出資人會議通知各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）八十九年四月五日，與訴外人張素 琴等十七人，共同出資，合夥經營「台中縣私立兒童世界幼稚園」（即上訴人） ，訂有合夥契約書，合夥總資本額為新台幣（以下同）二千萬元，被上訴人出資 額原為一股即一百萬元，嗣被上訴人另向合夥人丁○○（係被上訴人之父）受讓 三十萬元出資額，受讓後，被上訴人之股數合計為一百三十萬元，股金已全部繳 納完畢，依合夥契約書之約定，幼稚園重大事件如設備增資或其他投資，需經由 全體出資合夥人共同協商決定，並無約定合夥人擔當職務時得領取待遇，詎上訴 人竟無視合夥人之勸阻，讓合夥人乙○○領有固定待遇；且上訴人無法提出建校 之監工紀錄及驗收記錄；另私自答應建商少開三百萬元之發票；又未經全體合夥 人協商決議，在相鄰之國有土地上種植花樹圍籬花費九十一萬元，並有報價不實 情形；復拒絕被上訴人檢查合夥帳冊；又幼稚園營運後竟於短短八個多月內，虧 損二百八十餘萬元，損及合夥人之權益，合夥重在彼此相互信任，上訴人上開行 為已破壞合夥人間之信任關係，構成退夥之重大事由，被上訴人已於九十一年三 月二十一日通知全體合夥人聲明退夥，為此爰依民法第六百八十九條之規定，請 求上訴人返還被上訴人之出資額，求為判命上訴人給付被上訴人一百三十萬元及 自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息（原審判命上訴人給付被上訴人一百十七萬五千三百七十三元及自九十 一年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，駁回被上訴人 其餘之請求，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：伊幼稚園並無被上訴人所指之上開違失情形，被上訴人聲明退夥， 未向全體合夥人表示退夥，尚未生退夥效力，其請求上訴人退還系爭合夥之出資
款項，為無理由。退步言之，縱令其聲明退夥已生效力，惟查被上訴人及訴外人 即被上訴人之父丁○○、兄弟李皓、李濂合認四股計四百萬元，僅繳納三百七十 九萬九千九百七十元，出資額不足二十萬零三十元，退夥時之股價每股值九十五 萬四千一百四十一元，被上訴人每股僅能退回九十萬四千一百三十三元等語資為 抗辯。
三、
（一）被上訴人主張：伊於八十九年四月五日，與訴外人張素琴等十七人，共同出資 ，合夥經營「台中縣私立兒童世界幼稚園」（即上訴人），訂有合夥契約書， 合夥總資本額為二千萬元，被上訴人出資額原為一股即一百萬元，嗣被上訴人 另向合夥人丁○○（係被上訴人之父）受讓三十萬元出資額，受讓後，被上訴 人之股數合計為一百三十萬元等情，業據被上訴人提出兒童世界幼稚園合夥契 約書一件為證（原審卷第八頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。本件兩 造爭執要旨厥為：被上訴人之聲明退夥是否合法？被上訴人之合夥出資額有無 繳足？
（二）按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人，但轉讓 於他合夥人者，不在此限，民法第六百八十三條定有明文。本件被上訴人原即 為合夥人，兩造均不爭執被上訴人自另合夥人即被上訴人之父丁○○受讓三十 萬元之出資額，依民法第六百八十三條但書規定，自無庸得其他合夥人之同意 ，是被上訴人合夥之出資總額應為一點三股即一百三十萬元。（三）次按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者 ，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，為民法第六百八十六 條第一項所明定。合夥未定有存續期間者，各合夥人雖無特別之理由，亦得聲 明退夥，其聲明退夥為單獨行為，無待他合夥人之承諾，衹須向他合夥人全體 以意思表示為之即足（最高法院二十二年上字第二九六七號、十八年上字第九 六號判例意旨參照）。本件被上訴人主張：上訴人幼稚園違反合夥契約，讓合 夥人乙○○在上訴人幼稚園按月領取薪資，拒不提出建校之監工紀錄及驗收記 錄、私自答應建商少開三百萬元之發票、未經全體合夥人協商決議，在相鄰之 國有土地上種植花樹圍籬花費九十一萬元，且報價不實；拒絕被上訴人檢查合 夥帳冊；幼稚園營運後竟於短短八個多月內，虧損二百八十餘萬元，損及合夥 人之權益，破壞合夥人間之信任關係，構成退夥之重大事由等情，為上訴人所 否認，姑不論被上訴人所指各節是否屬實，惟查被上訴人與其他合夥人間所簽 訂之合夥契約，並未定有存續期間，此有被上訴人所提出之兒童世界幼稚園合 夥契約書影本一件為證（原審卷第八頁），是縱令上訴人並無被上訴人所指之 上開違失情形，被上訴人亦得聲明退夥，依被上訴人提出之九十一年三月二十 一日台中進化路郵局第六０號聲明退夥之存證信函影本暨其收件回執十三件（ 置於原審證物袋內）所示，被上訴人以該存證信函向其餘合夥人丙○○、乙○ ○、李文賢、李榮森、李國欽、李素琴、張素琴、張國照、李胡玉枝、吳孟芳 、楊曼華、顏金貝、張特瑜等人聲明退夥，該存證信函均於九十一年三月二十 二日送達台中市○區○○街二一七號，由合夥所經營之事業即上訴人幼稚園之 法定代理人（亦為合夥人之一）乙○○代收，按最高法院十九年上字第四四九
號判例意旨：「合夥人之退股，固須對於各合夥人為明示或默示之表示，始能 生效。但執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則對於經理人為退夥之 表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥」。本件合夥人乙○○是 合夥所經營事業即上訴人幼稚園之負責人，每月在上訴人幼稚園領取固定薪資 ，有薪資表可據（原審卷第十六頁），復為兩造所不爭，上訴人於原審所提上 訴人幼稚園資產負債表（原審卷第九十九頁），其上「負責人」欄亦係蓋「乙 ○○」印文，足見上訴人幼稚園之法定代理人確為乙○○無誤，乙○○既係合 夥所經營事業之法定代理人，並在上訴人幼稚園領取薪資，顯係執行合夥業務 之經理人，自有代理各合夥人之權。再查：乙○○代其餘合夥人收受被上訴人 所寄退夥之存證信函後，曾於九十一年六月二十五日，寄發會議通知書，通知 全體合夥人於同年七月十三日，在上訴人幼稚園一樓安親班教室開會，討論有 關被上訴人退夥事宜，有被上訴人所提會議通知一件為證（本院卷第三十五頁 ），由此更足證明乙○○係執行合夥業務之經理人，有代理各合夥人受領所為 退夥意思表示之權，玆被上訴人向合夥人為退夥之聲明，其聲明退夥之存證信 函由合夥業務之經理人即乙○○代收，顯可認為係向其餘全體合夥人為退夥之 意思表示，依上開說明，自已生退夥之效力。上訴人空言指稱被上訴人退夥之 聲明未向其餘合夥人之住居所為送達，不生退夥效力云云，顯非可採，被上訴 人退夥之意思表示既已於九十一年三月二十二日送達其餘合夥人，依民法第六 百八十六條第一項規定，應於滿二個月即同年五月二十二日發生退夥之效力。（四）被上訴人主張伊出資額為一百三十萬元，均已繳付完畢等語。惟為上訴人所否 認，並辯稱：被上訴人及丁○○、李皓、李濂合認四股計四百萬元，惟僅繳納 三百七十九萬九千九百七十元，出資額不足二十萬零三十元等語。依民事訴訟 法第二百七十七條規定，應由被上訴人就其主張已繳足出資額之有利於己之事 實負舉證責任。被上訴人雖提出八十九年四月五日簽訂之兒童世界幼稚園合夥 契約書影本一件為證，然該契約書所載內容，僅記載各合夥人出資之比例分配 ，至於被上訴人及丁○○、李皓、李濂等人合認四股計四百萬元出資額，是否 已全部繳納完畢，尚有未明；依上訴人所陳，被上訴人等四人分別於八十九年 四月五日、同年五月二十四日、同年七月三日、同年七月四日、同年七月二十 八日、同年十一月四日，陸續繳納出資額，為被上訴人所不爭執，此與該契約 書簽訂之時間為八十九四月五日相互參照，繳款之時間多數均在契約書簽訂之 後，更足見被上訴人及丁○○、李皓、李濂等四人於簽訂系爭合夥契約書時， 尚未繳足出資額，是合夥契約書不足作為被上訴人等人業已繳足出資額之證明 ，此外，被上訴人就上開有利於己之事實復未能另行舉證以實其說，被上訴人 主張伊已繳足一百三十萬元，顯無足採。
（五）退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八 十九條第一項定有明文。被上訴人退夥後，依據上述法條請求上訴人返還合夥 之出資，自無不合。被上訴人退夥後，被上訴人於九十一年九月，在原審提出 合夥事業即上訴人幼稚園之資產負債表一張（原審卷第九十九頁），依其上所 載，上訴人幼稚園之股東權益總額為一千九百零八萬二千八百二十一元，每股 之價值為九十五萬四千一百四十一元。上訴人於提起第二審上訴後，辯稱：全
體合夥人所共同經營之台中縣私立兒童世界幼稚園，其園舍所坐落之土地並非 台中縣私立兒童世界幼稚園所有，而係向第三人巫淑女及賴陳雪嬌承租，訂立 租約時約定建物即幼稚園校舍所有權登記為出租人所指定之石健成名下，台中 縣私立兒童世界幼稚園僅有使用權，並無所有權，租約期滿，應將校舍交還出 租人石健成，是以計算合夥財產之價值，必需扣除台中縣私立兒童世界幼稚園 校舍之價值，只就使用權之價值予以認定，較為合理云云。惟為被上訴人所否 認。查上開資產負債表係上訴人於原審所提出，其上蓋有上訴人法定代理人乙 ○○印章，上訴人竟於提起第二審上訴後，對自己所提之文件翻異前詞，改稱 其自己名義出具之資產負債表所載內容並非真正，已難採憑，況依此資產負債 表所載，上訴人幼稚園之固定資產「房屋及建築」於九十一年間之價值為0000 0000元，房屋及建築折舊數額為0000000元 ，上訴人幼稚園製作資產負債表時 既將幼稚園之園舍列為固定資產，並逐年認列折舊，自應將幼稚園之園舍建物 列為幼稚園之資產，不應僅認列該園舍之使用價值，上訴人辯稱其於原審所提 資產負債表上所列園舍建物價值不應以建物價值認列，應改以園舍之使用價值 認列云云，顯非有據。如上所述，上訴人幼稚園之股東權益總額為一千九百零 八萬二千八百二十一元，以二十股計算，每股之價值為九十五萬四千一百四十 一元，依被上訴人於合夥訂約時之出資額一百萬元及嗣後向丁○○受讓三十萬 元，合計出資額為一百三十萬元（即一．三股），其合計股數之價值為一百二 十四萬零三百八十三元（計算式為：954141×1.3=0000000.3） （元以下四捨 五入），惟被上訴人及丁○○等四人合認四股僅繳納三百七十九萬九千九百七 十元出資額，不足二十萬零三十元，被上訴人就不足之部分，依比例計算應為 六萬五千零十元 (計算式為：200030×1.3÷4=65009.75)(元以下四捨五入)。 是被上訴人所得請求返還之出資額應為一百十七萬五千三百七十三元（計算式 為：0000000-00000=0000000)；又被上訴人之退夥既係於九十一年五月二十二 日始生效力，上訴人雖係於九十一年三月二十九日即收受起訴狀繕本，但被上 訴人自九十一年五月二十三日起始得請求上訴人給付法定遲延利息，是被上訴 人請求給付自九十一年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，亦無不合，上訴人雖指稱：目前經濟不景氣，各銀行存款年利率約僅百分之 一，原審判命上訴人給付之遲延利息竟按年息百分之五計算，顯屬過高，請予 酌減云云，惟遲延利息之法定利率為年息百分之五，非法院所得酌減，上訴人 指稱遲延利息利率百分之五過高應予酌減云云，即非有據。（六）綜上所述，被上訴人本於退夥之法律關係，請求上訴人返還合夥出資額一百十 七萬五千三百七十三元及自九十一年五月二十三日起至清償日止按年息百分之 五計算之法定遲延利息，洵屬有據，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決， 核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，無 庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 古金男
~B3 法 官 邱森樟
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 粘銘環
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日 Ｈ