臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上訴字第八十六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張居德
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十一年十一月
二十一日第一審判決（民國九十一年度訴字第三七二號，起訴案號：臺灣南投地方法
院檢察署民國九十年度偵字第二四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。所得新臺幣壹萬零伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。所得新臺幣壹萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。第一級毒品海洛因淨重零點伍公克（包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年。販賣第二級毒品、第一級毒品所得合計新臺幣貳萬零伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因淨重零點伍公克（包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑 六月、三月確定，定應執行刑為有期徒刑八月確定，甫於民國（下同）八十九年 十月三十一日執行完畢；詎仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，分別從李 昱勳或綽號「大豬」（本名為林樹旺）者、綽號「阿霜」、「阿妙」者等處，購 得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，隨即對外以其所有之0000－ 000000號行動電話接受欲購買毒品者之電話訂購，並約定時間、地點，加 價以海洛因每小包新臺幣（下同）一千元至三千元不等價格、安非他命每錢三千 五百元至四千元不等價格，連續㈠於九十年五、六月間，由江舜靖以其0000 －000000號行動電話撥打甲○○0000－000000號電話聯絡，而 分別在中投公路下來至南崗工業區橋頭，南崗三路交接處，及南投國小校門口等 處，以每錢三千五百元之代價向甲○○購買安非他命各一包三次，㈡於同年六月 初，由洪明田以其0000－000000號行動電話撥打甲○○0000－0 00000號電話聯絡，而分別在臺中市○○路與平等街口、南投縣草屯鎮內， 以二至三千元之代價向甲○○購買第一級毒品海洛因五次。嗣於同年七月九日十 六時許，為警查獲江舜靖販賣毒品案（另案偵查），經其指證、協助下，於同年 七月十日一時三十分許，在南投縣名間鄉新街村田寮巷十二之十四號前查獲甲○ ○及洪明田，並扣得洪明田所持有之第一級毒品海洛因二小包淨重零點伍公克（ 包裝重零點肆肆公克），其並供出以上第二級、第一級毒品來源出白李昱勳，並 因而破獲亦經偵查起訴。
二、案經南投縣警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開犯罪事實，辯稱：並未販賣毒品予任何 人，0000－000000號電話不是伊的云云。惟查，被告所涉前開犯罪事
實，業據證人江舜靖分別於警、偵訊及原審法院調查中證稱：伊施用的安非他命 是以每錢三千五百元至四千元不等之代價，向綽號「小白」男子所購買，伊只記 得一次是於今年六月間，以伊的行動電話0000－000000號聯絡「小白 」0000－000000電話，約在中投公路下來至南崗工業區橋頭，南崗三 路交接處交易，那次伊是以每錢三千五百元代價向「小白」購買安非他命一包， 「小白」另有0000－000000及0000－000000號行動電話， 不過伊打大部分都不通或沒人接，一次也在六月間以行動電話0000－000 000號聯絡「小白」0000－000000電話約在南投國小校門口，以三 千五百元代價，向小白購買一錢安非他命一包，其餘五月份伊也有向「小白」買 ，只是詳細的日期及地點，伊實在記不起來。草屯「小白」就是甲○○等語（見 九十年度偵字第二四四三號卷第二十七頁、九十年度偵字第二四四一號卷第十三 頁、原審法院卷九十一年七月三日調查筆錄）；證人洪明田於警訊時證稱：「我 是六月初開始跟他買，有時在臺中光復路與平等街口，有時在草屯鎮內交易。我 都向甲○○購買海洛因毒品，我都用我的行動電話0000－000000號打 他的行動電話0000－000000號後再聯絡交易地點。共向甲○○購買過 五、六次海洛因毒品，都二至三千元不等」、「甲○○於九日二十三時多打我之 行動電話要我前往臺中縣大里橋北端載他，他說在南投有人要向他購買毒品，要 我載他前往販售」各等語（見九十年度偵字第二四四三號卷第三十四頁），且被 告於偵查中亦明白供稱：「（問你的行動電話幾號？）0000－000000 、0000－000000」（見九十年度偵字第二四四三號卷第四十一頁）， 並有證人江舜靖之筆記影本一紙在卷足憑，且經調閱江舜靖所有之0000－0 00000號行動電話，其自九十年七月四日起至七月九日止，計與甲○○所有 之0000－000000號行動電話聯繫多達八次，有通聯紀錄及統計表各一 份附卷足憑，核與江舜靖前開證述相符；再佐以被告每月收入約二萬至三萬元， 於九十年三月間開始向「李裕興」等人購買毒品，有時一天購買數次，有時二、 三天購買一次，約購買五十次以上，每次約購買二千元至四千元不等，業據被告 甲○○陳明在卷（見九十年度偵字第二四四三號卷第十九頁），則被告用以購買 毒品之金錢何來。被告雖辯以上開行動電話門號不是伊的，並請求調查該門號為 何人所有云云，惟證人江舜靖、洪明田已證稱該門號確為被告所使用，被告於警 訊時及偵查中亦已自承該門號為其所用等語（見九十年度偵字第二四四三號卷第 十九頁反面、第四十一頁），於原審及本院行調查時亦陳稱：「那支電話不是我 的，那是我朋友的，他的綽號叫阿坤，是他拿給我使用的」等語，足認該門號確 為被告所使用，至於該門號名義上係何人所有，要非所問，與本件結果亦不生影 響。證人洪明田嗣後雖於偵查中供稱：伊是拿錢叫被告幫他買，不是向他買等語 （見九十年度偵字第二四四三號卷第四十四頁）、於原審法院調查中證稱：是伊 跟被告一起出錢向別人買的，不是向被告買的，我們二人一起去臺中澄清醫院那 邊向阿妙買的各等語（見原審法院卷九十一年七月四日調查筆錄），惟證人洪明 田於偵查中與原審法院調查中之證述前後不一，已難採信；且證人洪明田與被告 已認識二、三年，為朋友關係，亦為證人洪明田陳明在卷，證人洪明田於警訊時 所為陳述，當無陷害被告之理，證人洪明田事後翻異前詞，應係迴護被告之詞，
不足採信。末查海洛因、安非他命價格不貲，政府又查緝甚嚴，罪刑又重，被告 如非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將第二級毒品安非他命及第 一級毒品海洛因僅以買入價格或低於買入價格轉讓予江舜靖、洪明田等人之理， 顯見被告確有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告販賣第二級、第一級毒品犯 行，堪以認定，應予依法論科。
二、核上訴人即被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販 賣第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之 低度行為，分別為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，所犯為構成要件相同之罪， 顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪，除所犯販賣第 一級毒品之罪，本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品之法定刑中無期徒刑部 分，依法均不得加重其刑外，餘應加重其刑。被告所犯上開二罪間犯意各別，行 為及構成要件互殊，應分論併罰之。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑六月、三月確定，定應執行刑為有期徒刑八 月確定，甫於八十九年十月三十一日執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足稽，其於五年 內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品之罪，本刑為死 刑或無期徒刑及販賣第二級毒品之法定刑中無期徒刑部分，依法均不得加重其刑 外，餘應依法加重其刑，併遞加重之。又被告於犯罪後主動供出毒品來源，李昱 勳，並因而破獲，現由臺灣南投地方法院檢察署依法偵辦起訴（九十年度偵字第 二四七六號、第二四七七號起訴書，見本審卷第五十三頁），應依毒品危害防制 條例第十七條規定，減輕其刑之。原判決予論罪科刑，固非無見，上訴人仍執前 詞否認犯罪，非有理由，惟原判決事實欄記載扣得之第一級毒品海洛因二包，究 為何人持有及其確切數量均漏載，僅記載含袋重約一公克，又被告於犯罪後主動 供出毒品來源出自李昱勳，因而破獲，亦未載明，均有疏漏，既有上述可議之處 ，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行不端，已有多次前科，所生危害社會 治安及人民健康甚鉅，犯罪後猶飾詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑拾年，以示懲儆。公訴意旨雖以被告 係因一時貪慾致罹刑章，而其販賣海洛因之數量與所得財物甚少，販賣之時間不 長，所得無非用以抵償己身債款，並未以之攫獲暴利，所以淪落至此，要係因毒 癮難戒所致，其所生之危害，究不若專以販毒維生之毒梟可比，認其犯罪之客觀 情狀顯非不可憫恕，爰請依刑法第五十九條規定，再遞減輕其刑，聲請依法宣告有期徒刑五年之刑等語，惟並無舉出具體實證足以證明被告確有上情，且被告矢 口否認犯行，仍無悔改之意，本院認尚難依刑法第五十九條之規定，再遞減輕其 刑，附此敘明。扣案之白粉二包，經送法務部調查局鑑定結果為含第一級毒品海 洛因成分，淨重○點五公克（包裝重○點四四公克），有該局鑑定通知書一紙附 卷足憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；又被 告販賣第一級毒品海洛因所得一萬元（以最有利被告之方式計算，每次二千元， 共五次）、販賣第二級毒品安非他命所得一萬零五百元（三次，每次三千五百元 ），應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以
其財產抵償之。
三、另公訴意旨依據證人江舜靖之證述，認被告另涉犯有販賣第一級毒品海洛因予黃 主賢二次及被告為警查獲時，正欲前往販賣毒品云云，惟本院查，證人黃主賢前 到庭證稱：伊並不認識證人江舜靖及被告，亦未曾向被告買過毒品等語，是此一 部分難徒憑證人江舜靖之證述即認定被告犯有此部分之犯行，且證人江舜靖嗣後 又改稱應係住在南投縣之黃世賢等語，經原審法院函南投縣警察局查詢，雖有六 名姓名為黃世賢之人，惟均無毒品前科，此有該局九十一年八月一日投警戶字第 ○九一○○二九○九七號函附卷足稽，又證人洪明田於警訊時已供稱：扣案之毒 品海洛因是伊所有等語，證人洪明田於警訊時既已證稱確曾向被告購買毒品多次 ，則此一部分當非廻護之詞，應可採信，即難認扣案之毒品為被告所有，是公訴 意旨認被告涉有此部分之犯行，證據尚有不足，此外，復查無其他積極證據足證 被告確有此部分犯行，惟公訴意旨既認此部分與上開事實部分係基於概括犯意為 之，為連續犯，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、 第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四 十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄 法 官 陳 秀 媖 法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 信 和中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
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