臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(一)字第二四一號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蕭慶賢
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二０一０
號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
八十七年度偵字第一三０三三號，移
號、第二二一六一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之仿冒西雅公司之遊戲光碟片二千五百二十九片、新力公司之遊戲光碟片四千三百五十一片，均沒收。
事 實
一、甲○○係臺中縣清水鎮○○街二四號「布達企業行」之負責人。緣附件所示之「 PS設計圖」、「PLAYSTATION」商標，「SEGA」商標，分別為日商新力電腦娛樂 股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西 雅公司）向我國註冊，享有商標專用權商標（詳如附件），甲○○竟自民國（下 同）八十六年初（起訴書載為八十五年底）起，以每片新台幣（以下同）四十元 之價格，向金泰玩具商行之負責人吳宗吉，天欣商行之負責人陳茂松，分別販入 仿冒新力公司、西雅公司所產製之電視遊樂器遊戲軟體程式光碟片（新力公司部 分下稱ＰＳ光碟片；西雅公司部分下稱ＳＳ光碟片），上開仿冒光碟片，放入遊 戲主機執行後，分別於電視畫面出現「PS設計圖」、「PLAYSTATION」商標 （Ｐ Ｓ光碟片部分），「SEGA」、商標（ＳＳ光碟部分），及「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」（ＰＳ光碟部分，中譯：新力公司授權）「 PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」（ＳＳ光碟部 分，中譯：西雅公司製造或授權）授權文字。甲○○明知所販入之遊戲光碟係未 經授權而以上述在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟放入主機執 行後並有上述授權文字，竟基於概括之犯意，自八十六年初起，在布達企業行， 連續以每片五十元之單價售與不特定之人牟利，而行使上開授權文字之準私文書 ，致消費者有誤信上述仿冒光碟片係新力公司、西雅公司所產製或授權產製之虞 ，足以生損害於新力公司及西雅公司。嗣於八十七年六月二十四日，為法務部調 查局航業海員調查處查獲，並扣得仿冒西雅公司之遊戲光碟片二千五百二十九片 、新力公司之遊戲光碟片四千三百五十一片。
二、案經新力公司及西雅公司告由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送 併案審理。
理 由
一、訊之被告甲○○對於經營「布達企業行」，以玩具、電動遊樂器、卡帶及光碟等 之販賣為業，在前記時間、地點，連續出售仿冒ＰＳ、ＳＳ光碟之事實雖不否認
，但辯稱：不知道所賣的是仿冒品，扣案光碟片之包裝及外觀上並無告訴人所指 之商標；且扣案光碟片置於主機執行後，出現之「PS設計圖」、 「PLAYSTATION 」、「SEGA」商標及授權文字，均係設定於主機，並非來自扣案之光碟；而且客 戶是在向被告購入光碟後自行放在主機內執行、使用，才會出現附件所示的商標 及授權文字，被告在銷售時僅是單純的交付光碟，並未透過執行光碟程式之方式 展示商標及授權文字，既未使用告訴人之商標，藉以達成欺騙他人之意圖，也未 依授權文字之內容有何主張，故被告既無商標使用可言，亦無行使偽造文書之行 為云云，矢口否認有何犯行。
二、經查：
㈠被告以低價購入前記光碟片再連續出售之事實，業據被告於法務部調查局航業海 員調查處，及偵查時直認不諱（一三０三三號偵查卷第四頁、第二十頁），核與 告訴人西雅公司、新力公司之代理人指訴之情節相符，並有扣案之仿冒光碟片可 證。而原版光碟片每片新台幣（下同）一千九百元至二千元，成本太高，故被告 以每片四十元之代價買進仿冒光碟，轉手以五十元之價格售出，亦據被告於調查 局訊問時供述甚詳（一三０三三號偵查卷第五頁背面），原版光碟與被告所販賣 之仿冒光碟價格相去甚遠，被告既為「布達企業行」之負責人，經營玩具、電動 器、卡帶及光碟之販賣為業，即無不知所販賣之光碟為仿冒品之理，被告所辯不 知所賣的是仿冒品云云，本不足採。而附件所示之商標，為告訴人取得專用權之 商標，亦有各該商標註冊証書可稽（二二一六一號偵查卷第九頁、第十一頁，二 二一０五號偵查卷第八頁、第十頁、第十一頁）。 ㈡扣案光碟透過電視遊樂器執行，其中ＰＳ光碟部分，放置於日規改裝主機執行時 ，呈現於電視上之第二畫面有「PS設計圖」、「PLAYSTATION」 、授權文字及「 SCEI 」字樣，將同一光碟片放置於美規改裝主機執行結果，呈現於電視上之第 二畫面，除「PS設計圖」、「PLAYSTATION」 及授權文字均相同外，卻另出現不 同於前者之「SCEA」字樣；又ＳＳ光碟，透過改裝主機執行，所出現之第二畫面 為「SEGA」字樣及產製（或）授權文字，然如主機未放置光碟片，僅放置加速卡 於主機執行，仍會出現上述相同畫面（原審卷第三十一頁勘驗筆錄），被告因而 認出現之「PS設計圖」、「PLAYSTATION」、「SEGA」 商標及授權文字，均係設 定於主機，並非來自扣案之光碟。雖扣案之光碟片之鑑定，尚需就系爭遊戲系統 之組合進行分析，且該遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言為告訴人公司所獨 有，財團法人資訊工業策進會無法鑑定（原審卷第五十八頁），惟據告訴人之代 理人林秋萍供稱：「因為新力公司之遊戲主機有分成歐規、日規、美規，而SCEI 是日規地域碼，SCEA是美規之地域碼，光碟本身也會有相對應的地域碼，因為盜 版業者為了要將光碟適用到主機，將主機改裝，將主機和光碟相對之識別系統破 壞掉（原筆錄誤為「到」），出現之畫面只會出現主機之識別系統，不會再出現 光碟（原筆錄漏繕「碟」字）之識別系統，所以在同一光碟放入不同區域之主機 （即日規或美規）就只會秀出主機本身之地域碼，而不是顯現光碟之地域碼」、 「關於『SEGA』部分，『SEGA』如果是空機的話，是秀出『SEGASATURN』，接下 來會出現選單即目錄，遊戲選單之後，機器就會靜止不動，因為沒有光碟在執行 程式就不會再出現『SEGA』之商標。如果是放遊戲片，第一個畫片還是『SEGASA
TURN』，第二個畫面是『SEGA』之商標及授權文句，再來進入遊戲。空機加入加 速卡不放光碟，第一個畫面『SEGASATURN』，第二個畫面也是一樣『SEGA』商標 和授權文句，下來還是靜止不動，因為沒有光碟，所以加速器還是會顯現『SEGA 』。如果主機加上加速卡還有執行光碟，第一個畫面還是『SEGASATURN』，第二 個畫面是『SEGA』商標及授權文句，第三個畫面是遊戲選單，選擇遊戲後，第四 個畫面再出現『SEGA』商標和授權文句。所以主機加上加速卡執行所出現之『SE GA』商標是加速卡本身之商標，並不是主機之商標，在主機加上加速卡及執行光 碟時第二次出現之『SEGA』商標才是光碟（原筆錄誤為『SEGA』）之商標」（更 一卷第一二四頁、第一二五頁）等語甚明，是執行扣案之光碟後，確會因光碟之 程式內容，而在電視畫面上出現附件所示「PS設計圖」、「PLAYSTATION 」，及 「SEGA」商標。被告所辯「PS設計圖」、「PLAYSTATION 」、「SEGA」商標及授 權文字，均係設定於主機，並非來自扣案之光碟一節，尚無足採。 ㈢扣案之光碟，其包裝、光碟片及光碟片外殼雖無「PS設計圖」、 「PLAYSTATION 」、「SEGA」商標標示（原審卷第五十五頁法務部調查局航業海員調查處函）， 惟按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合 式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區 別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商 標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有 、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。故於同一商品或 類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意 圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因 此，商標之主要目的在於「使用」，而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害 商標之態樣亦變化多端，若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有商標，透過電視遊 樂器主機執行光碟之程式，於電視螢幕上可出現該等商標圖樣，該等商標已為消 費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該 等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違 反商標法第六十三條之規定，最高法院著有九十一年度台上字第四三七五號判決 可資參照。查本件扣案之仿冒ＳＳ光碟、ＰＳ光碟雖須經由主機之執行始可使用 ，惟光碟片內既已燒錄儲存有「SEGA」、「PLAY STATION」、「PS 設計圖」 等 商標圖樣，且經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，被告對於扣案 光碟經電視遊樂器主機執行，螢幕會出現該商標圖樣亦無爭議，依上開說明，自 屬商標之使用無疑；再商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者：： ：」，就其文義而言，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標 帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形 者，即為已足；且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未 規定「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿 冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為 本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販 賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難 ，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在，被告之行為應依商標法
第六十三條論處。
㈣又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以 表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之 行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準 文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將 偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使 偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販 賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處 理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀 態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異 ，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、 發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構 成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行 使行為相當（最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、四○七五號判 決意旨參照）。查扣案之仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行，除於電視螢幕上呈 現「SEGA」、「Play Station」、「PS 設計圖」之商標圖案外，且於畫面下方 會出現偽造之授權文字「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRIS -ES, LTD.」及「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC. 」等文字， 足以對外表示該等光碟片分別係西雅公司或新力公司所出品、授權或創作之用意 之證明，自屬準私文書。而如前所述，被告明知其所販賣者為未經西雅公司、新 力公司同意或授權之商品，並自稱光碟片經電視遊樂器執行，螢幕會出現該商標 圖樣之授權文字，顧客買了回去操作，也會出現該畫面（見上訴卷第一八八頁被 告辯護意旨狀），且買受該等光碟片之不特定顧客，係以遠低於正品數倍之價格 購買，衡情亦應知光碟片係仿冒品，即雙方均明知光碟片中之授權文字確為偽造 ，亦皆知經由光碟機執行程式時，電視畫面會顯示上開偽造之授權文字，此際買 受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，揆諸前揭說明，被告縱未主張仿 冒光碟片內之授權文字，惟在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書 之犯行，是被告辯稱其無行使偽造文書云云，洵無足採。綜上所述，被告否認犯 罪，要無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十 條行使偽造準私文書罪、商標法第六十三條販賣仿冒商品罪，其意圖販賣而陳列 仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司或西雅公司之商標專用權及行使偽造私 文書等罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文 書罪處斷。被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，所犯構成要件皆相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定 論以一罪，並加重其刑。原審未察，逕為諭知被告無罪之判決，尚有未洽，公訴 人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告之牟利動機、販賣之數量（按販賣仿冒光碟給被告之前手陳茂松亦經查獲， 並扣得仿冒光碟一萬九千一百三十二片，經另案判處有期徒刑五月確定在案）、
販賣所得利益、販賣仿冒盜版光碟片致告訴人所受之損害等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。再被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公 布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，凡犯最重本 刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得 易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二 條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之折算標準，扣案之 仿冒西雅公司之遊戲光碟片二千五百二十九片、新力公司之遊戲光碟片四千三百 五十一片，為被告販賣仿冒商標之商品，並依商標法第六十四條之規定宣告沒收 。
四、公訴意旨另認被告販賣上開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第二十條第一 項第三款之規定，應依同法第三十五條規定處罰云云。惟按行為之處罰，以行為 時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條 第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法 律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連 犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與 否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適 用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資 參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月 五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條 則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定 限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或 未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下 有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份 提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機 關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或 採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止 後再為相同或類似違反行為者，始行科以刑罰；參酌該條修正說明：基於比例原 則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目 的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政 罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配 合國內經濟環境，為最適當之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰 之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之 管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介 入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條， 於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑 責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為
比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規 定，適用修正後之新法為論罪依據。本件被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即 經調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，然之前被 告未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更 正措施，況被告並無任何違反公平交易法及商標法之前科，此亦可有台灣台中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可參， 是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主 管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合 ，是公訴人所指上情，應不成立，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開論罪 科刑部分，有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第 一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段 第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、 、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主 文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 王 銘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
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