臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一六○號
上 訴 人 呈昌股份有限公司
法定代理人 林櫻枝
訴訟代理人 胡昇寶律師
上 訴 人 益興國際實業有限公司
法定代理人 林阿益
右當事人間請求給付代工款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月五日臺灣板
橋地方法院九十一年度訴字第一四九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命呈昌股份有限公司給付益興國際實業有限公司超過新台幣壹拾壹萬伍仟伍佰參拾伍元及自民國九十年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，益興國際實業有限公司之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。呈昌股份有限公司其餘上訴駁回。
益興國際實業有限公司之上訴駁回。
第一、二審之訴訟費用，本訴部分由呈昌股份有限公司負擔；反訴部分由呈昌股份有限公司負擔五分之一，餘由益興國際實業有限公司負擔。 事 實
甲、上訴人呈昌股份有限公司（下稱呈昌公司）方面：一、聲明：
㈠本訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵右廢棄部分，對造益興國際實業有限公司（下稱益興公司）應給付呈昌公司新 台幣（下同）四十三萬零九百六十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由對造益興公司負擔。
㈡反訴部分：
⑴原判決不利呈昌公司部分廢棄。
⑵右廢棄部分，益興公司於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 ⑶訴訟費用由上訴人益興公司負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠本訴部分：
⑴益興公司自認積欠呈昌公司代工生產內衣褲貨款二十三萬二千九百二十九元之 事實。
⑵呈昌公司業已提出民國（下同）八十九年三月二十九日、四月八日、五月一日 、五月十六曰、六月二十三日、七月一日等七紙益興公司傳真之訂單為証。 ⑶益興公司就其中三月二十九日之訂單為其所作亦未加否認，且因兩造之交易模 式均係由益興公司將所需數量以傳真方式通知呈昌公司，呈昌公司在接到傳真 後即依約生產；該傳真紙經影印後難免有失真之現象，不得以此指呈昌公司所 提出之傳真訂單有偽造情事。況果如益興公司所述，其訂購編號八一三三之內
褲總計僅八百打，則為何呈昌公司之出貨數量為九二七打又六件，除上開益興 公司所自認之二十三萬二千九百六十五元，益興公司顯難自圓其說。 ㈡反訴部分：
⑴原判決以益興公司曾於八十九年十月間會同台北縣政府警察局蘆洲分局至台北 縣八里鄉訴外人鄭志鴻所經營頤碩公司搜索，當場查獲正面褲頭標示「 HOGIAROU」，背面褲頭下方織有螳螂圖案男用三角褲三件，經頤碩公司指稱查 獲之三件內褲係向欣展公司所購，因而益興公司向台灣士林地方法院檢察署對 欣展公司之負賣人呂秋絨，實際經營人邱奕懋提出告訴；案件偵查中，該二人 到庭供稱查獲之內褲係向呈昌公司所購得，且呈昌公司之實際負賣人陳秋棼亦 証稱欣展公司出售予頤碩公司之系爭內褲，係由呈昌公司所製造銷售。認定益 興公司主張查獲之三件內褲係呈昌公司所製造販售，呈昌公司即應負侵害商標 專用權之損害賠償責任。惟查：
①本件呈昌公司所生產內衣褲之型號、款式、材質均為呈昌公司所自行研發、 生產。兩造在本件契約關係中，呈昌公司僅係接受益興公司之委託，將益興 公司之商標「GIA ROU及螳螂圖」、「GIAROU及螳螂圖」代工繡在內衣褲上 ，再交付成品予益興公司；此外，呈昌公司亦自行銷售品質完全相同、未繡 有益興公司商標之內衣褲予他人。
②本件查獲之三件內褲是否真為呈昌公司所製造販售予欣展公司，再由欣展公 司轉售予頤碩公司，並非無疑。蓋因：益興公司於八十九年十月間會同台北 縣政府警察局蘆洲分局前往頤碩公司搜索時，在頤碩公司倉庫查獲欣展公司 出售予頤碩公司之四大袋分別捆綁好之內衣褲，益興公司曾每件仔細檢視， 並未發覺有任何侵害益興公司商標專用權之物品。且呈昌公司僅係遠紅外線 內褲之製造上游廠商，出貨時均係以打數為單位整綑打包送至銷售對象手中 ，並無細部包裝；而本件查獲之內褲係以三件一組之紙盒包裝，與呈昌公司 出貨時整綑打包之態樣不同。故縱使在頤碩公司查獲紙盒包裝好之三件一組 之內褲屬實，此又如何能証明呈昌公司確有侵害益興公司侵害商標專用權之 情事。原審僅以士林地方法院檢察署九十年度偵字第二二四○號不起訴處分 書上簡略記載之內褲買賣經過情形，即認定呈昌公司確有侵害益興公司商標 專用權之情事，顯過於草率。
⑵本件為檢警所查獲扣押之三件內褲，依益興公司於反訴起訴狀中已載明每件單 價為三百九十元，且其登報聲明亦敘明每件單價為三百九十元。而益興公司所 提出之發票金額則為三件八百九十元，由於該系爭內褲並非一定要三件一起出 售，故每件內褲之零售單價應為二百九十七元；而以此單價之五百倍計算損害 額，亦僅為十四萬八十五百元。原判決認定每件單價為八百九十元，以此單價 之五百倍計算損害賠償金額為四十四萬五千元，亦有違誤。 ⑶次按商標法第六十六條第二項規定：「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌 減之」。本件呈昌公司出售予欣展公司之內褲，每打僅售價六、七百元，所得 之利潤實屬有限，且在頤碩公司內所查獲之內褲亦僅有三件，對於益興公司之 商譽影響有限，如依每件內褲零售單價二百九十七元之五百倍計算損害額，亦 嫌過高；為此懇請法院酌減呈昌公司應負之損害賠償金額，並酌減原審所認定
之減損業務上信譽賠償金額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院九十一年度台上字第一○五五號 號民事判決書影本一件為證，並聲請調閱彰化地檢被告陳秋棼刑事卷宗。乙、上訴人益興公司方面：
一、聲明：
㈠本訴部分：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由對造負擔。
㈡反訴部分：
⑴原判決不利於益興公司之部分廢棄。
⑵右開廢棄部分，呈昌公司應再給付益興公司三十五萬五千元及自九十年八月十 二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑶第一、二審訴訟費用由對造呈昌公司負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：按商標專用權人，依商 標法第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍 至一千五百倍之金額計算其損害；商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損 時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第六十六條第一項、第三項訂有明文。 上訴人益興公司於八里所查獲之商品為三件一組，原審判決認定單價為新台幣八 百九十元，依上開條文規定，上訴人所得請求賠償之金額最高得為一百三十三萬 五千元。惟商標權、著作權等智慧財產權遭侵害在損害賠償計算時，常會有損害 數額無法舉證之困擾，因此商標法乃將此損害賠償數額之舉證責任減輕，原審法 院認上訴人益興公司僅得請求四十四萬五千元之賠償，原係依上開條文五百倍計 算而得。然上訴人益興公司就此項商品之設計、開發、及市場開發之投入不遺餘 力，而當市場銷售漸入佳境後即遭仿冒，對上訴人益興公司之商品銷售而言，無 異為重大打擊。再反觀對造呈昌公司，原為益興公司之代工廠，竟一方面為益興 公司承製系爭商品，另一方面未經益興公司同意之情形下，將系爭有商標權及著 作權之商品對外銷售謀取暴利，其惡性尤較一般仿冒者重大；原判決以扣押商品 單價之五百倍計算商品之損害數額四十四萬五千元及認定業務上信譽損害為二十 萬元尚有不足。請法院審酌評估上訴人益興公司金錢及精神上之損害及對造呈昌 公司之惡性，調高上開損害賠償之計算倍數，並將原審判決所認定二十萬元之業 務信譽損失提高，以彌補益興公司之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提益興公司產品目錄一件為證。 理 由
甲、本訴部分：
一、上訴人呈昌公司起訴主張：益興公司委由呈昌公司代工生產「宏佳柔牌」內衣褲 ，呈昌公司已交貨之部分，尚有八十九年九月份及十月份貨款（含稅金）共計五 十二萬零六百八十元未收，扣除十二月被益興公司退回故障內衣褲價值二十八萬 七千七百十五元後，益興公司尚積欠呈昌公司二十三萬二千九百六十五元貨款。 另益興公司所訂購編號８１３３內褲水藍色一百打、膚色八十打、米色六十打、 白色六十打等共三百打，總價十九萬八千元，由於益興公司拒絕受領，現仍存放
於呈昌公司處；經呈昌公司多次催討貨款，益興公司均置之不理，爰依買賣關係 ，請求益興公司給付貨款四十三萬零九百六十五元及自起訴狀繕本送達對造翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。益興公司則以：益興公司尚未 付款部分僅為二十三萬二千九百六十五元，否認呈昌公司所主張尚有編號８１３ ３內褲共三百打，總價十九萬八千元未付款之情事。益興公司曾分別於八十九年 四月八日、七月一日訂購編號８１３３內褲依序為五百打及三百打，呈昌公司亦 於五月出貨二七○打、六月出貨二○○打、七月出貨一七○打、八月出貨二五七 打加六件、九月出貨三○打，總計共九二七打六件；是以益興公司所委託製造之 商品均已交付，即無尚有部分商品放置呈昌公司處之情事；呈昌公司所提八十九 年三月二十九日、四月八日、五月一日、五月十六日、六月二十三日、七月一日 等七紙傳真訂單中，三月二十九日之傳真訂單出於偽造；至於其他六筆訂單，雖 訂單數量相符，但與益興公司公司內部留底訂單內容不符，字跡亦不同，均非真 實等語置辯。
二、查呈昌公司主張益興公司積欠其八十九年九月及十月之貨款計五十二萬六百八十 元，扣除十二月益興公司退回故障內衣褲之金額二十八萬七千七百十五元，尚有 二十三萬二千九百六十五元貨款未付等情，業據其提出應收明細表、益興公司送 貨單為證（見原審第四十九及四十九之一頁）；益興公司對尚有九、十月貨款未 付之事實亦不爭執，雖陳稱欠款金額應為二十三萬二千九百二十九元而非二十三 萬二千九百六十五元（見原審第五十七頁），惟益興公司對呈昌公司主張之九、 十月之貨款及退貨一節，並不否認；參酌應收帳款上之應收總額為五十二萬六百 八十元，扣除益興公司送貨單上之退貨金額為二十八萬七千七百十五元，則呈昌 公司主張益興公司積欠之貨款應為二十三萬二千九百六十五元，自屬有據，益興 公司空言抗辯上述金額，洵不足採。
三、次查呈昌公司主張目前置放在呈昌公司處之編號８１３３內褲三百打係益興公司 所委託製造，固據提出八十九年三月二十九日（三百打）、四月八日（五百打） 、七月一日（三百打）等訂單為證；惟查益興公司僅自認於八十九年四月八日及 七月一日各訂五百打、三百打，否認於三月二十九日下訂單與呈昌公司；按呈昌 公司主張該三百打內褲係益興公司所訂購，應由呈昌公司負舉證責任；呈昌公司 雖提出三月二十九日之訂單為證，惟益興公司既否認該訂單係由其所填寫，自應 由呈昌公司就該訂單之真正負舉證責任，呈昌公司就此並未舉證。至呈昌公司另 提出其自八十九年四月起至同年十月間銷售予益興公司之出貨明細表，核計編號 ８１３３（女用三角褲遠赤外線）共出貨九百二十七打又六件，僅係出貨單據， 尚難憑以證明目前置於呈昌公司處之三百打亦係益興公司所訂購；呈昌公司請求 給付該三百打內褲貨款十九萬八千元，即屬無據。綜上所述，益興公司積欠之貨 款僅為二十三萬二千九百六十五元，而益興公司所得請求呈昌公司賠償之金額為 三十四萬八千五百元（詳如下述反訴部分），益興公司主張抵銷，於法有據；從 而呈昌公司所提本訴，洵非正當，無由准許。
乙、反訴部分：
一、益興公司起訴主張：呈昌公司將益興公司委託其代工製造之「宏佳柔HOGIAROU」 遠紅外線內褲私自轉售予第三人，除違反兩造委託授權合約外，並違反商標法，
請求呈昌公司按查獲單價之一千五百倍計算益興公司之損害額賠償之。按益興公 司於八里頤碩公司所查得之侵害商標專用權商品計有三件，每件零售單價為三百 九十元，爰依商標法第六十六條第一項第三款規定，以最高倍數一千五百倍請求 呈昌公司賠償一百七十五萬五千元；併依同條第三項，就益興公司商譽受損部份 ，請求賠償一百萬元，合計呈昌公司應賠償之金額為二百七十五萬五千元；爰僅 先就其中之一百萬元請求呈昌公司賠償，並以此與呈昌公司之貨款請求權主張抵 銷等語。呈昌公司則以：刑事案件所扣案之正面褲頭標示「HOGIAROU」，背面褲 頭下方織有螳螂圖案男用三角褲三件係在訴外人鄭志鴻所經營之頤碩公司查獲， 惟本件呈昌公司所生產系爭內衣褲之型號、款式、材質均由呈昌公司所自行研發 及生產。呈昌公司亦自行銷售品質完全相同、未繡有益興公司之商標之內衣褲予 他人。因此所查獲之三件內褲是否真為呈昌公司所製造販售予欣展公司，再由欣 展公司出售予頤碩公司，並非無疑。不能僅以士林地方法院檢察署九十年度偵字 第二二四○號不起訴處分書之簡略記載，就認定呈昌公司確有侵害商標專用權之 情事。另本件系爭之三件內褲，據益興公司所提出之發票金額為三件八百九十元 ，故每件內褲之零售單價應為二百九十七元〔計算式890÷3＝297 五入）〕，以原審之標準零售單價之五百倍計算損害額，其計算後之金額應為十 四萬八十五百元。復按本件呈昌公司出售予欣展公司之內褲，每打僅售價六百多 元至七百多元，所得之利潤實屬有限。且在頤碩公司所查獲之內褲亦僅三件，對 於益興公司之商譽影響亦屬有限，法院應依商標法第六十六條第二項酌減賠償金 額等語為抗辯。
二、按商標專用權人，對於侵害其商標專用權者請求損害賠償時，得就查獲侵害商標 專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，商標法第六十六條 第一項第三款定有明文。經查：
㈠益興公司之法定代理人林阿益先生以「GIA ROU及螳螂圖」、「GIAROU及螳螂圖 」向經濟部中央標準局取得註冊第七七六六四七號商標及第八七五八六三號聯合 商標之商標專用權，指定使用於內衣褲等類商品，前者專用期間自八十六年九月 十六日起至九十六年九月十五日止、後者專用期間自八十八年十月十六日起至九 十六年九月十五日止，此有商標註冊證影本二份在卷可稽（見原審卷第一五八及 一五九頁）；嗣益興公司之法定代理人林阿益先生將商標專用權移轉予益興公司 ，有商標註冊證後附異動內容登記欄可稽（見原審卷第一八一頁背面）；因此， 益興公司為該商標專用權人，洵堪認定。
㈡益興公司復於八十九年委託呈昌公司製造遠紅外線內褲，為防範呈昌公司代工期 間將商品外流損及益興公司商譽，遂與呈昌公司簽訂委託授權書，約定呈昌公司 不得將益興公司「宏佳柔HOGIAROU」商品私自轉售予第三人；此有兩造所簽立之 「合約委託授權書」附卷可稽（見原審卷第十八頁），可信為真實。 ㈢益興公司於八十九年十月間會同台北縣政府警察局蘆洲分局前往位於台北縣八里 訴外人鄭志鴻所經營頤碩公司搜索之結果，當場查獲正面褲頭標示「H0GIAROU」 、背面褲頭下方織有「螳螂」圖案男用三角褲三件，經鄭志鴻指稱查獲之三件內 褲係向欣展公司所購；益興公司向臺灣士林地方法院檢察署對欣展公司之負責人 呂秋絨、實際經營人邱奕懋提出告訴後，呂秋絨、邱奕懋於偵查中曾到庭供稱：
查獲之內褲係向呈昌公司所購得；呈昌公司之實際負責人陳秋棼亦於偵查中證稱 ：欣展公司出售予頤碩公司之系爭內褲，係由呈昌公司所製造銷售等語；查鄭志 鴻、呂秋絨、邱奕懋三人與呈昌公司既無嫌隙，殊無故為陷害之理，其等就其親 身經歷之事實陳述，自得採為判斷之基礎。從而，益興公司主張查獲之三件內褲 係呈昌公司所製造販售，應可採信。
㈣查獲之系爭三件內褲，正面褲頭標示「H0GIAROU」、背面褲頭下方織有「螳螂」 圖案，與商標註冊第七七六六四七號「GIA ROU及螳螂圖」、第八七五八六三號 「GIAROU及螳螂圖」隔離觀察，查獲之系爭內褲僅多出「HO」二字，螳螂圖形則 相同，不論從文字、圖形之外觀及讀音判斷，「H0GIAROU及螳螂圖」與已註冊之 「GIA ROU及螳螂圖」「GIAROU及螳螂圖」均構成近似。 ㈤綜上所述，益興公司委請呈昌公司以「H0GIAROU及螳螂圖」代工製造內褲，但有 約定呈昌公司不得私自轉售第三人；呈昌公司違反約定，將益興公司委託其製造 織有「H0GIAROU及螳螂圖」之內褲私自出售予他人，應認呈昌公司有商標法第六 十二條第一款「於同一商品使用近似註冊商標之圖樣」之情事，依同法第六十一 條第二項，視為侵害商標專用權；益興公司自得依同條第一項對於呈昌公司請求 損害賠償。至益興公司告訴呈昌公司法定代理人陳秋棼及其妻林櫻枝涉嫌違反著 作權法案件，刑事犯罪部分如何認定，本院不受其拘束，併此敘明。三、本件查獲侵害商標專用權之三件內褲，售價為八百九十元，此有益興公司提出之 發票單據可稽（見原審卷第一六一頁），故每件內褲之零售單價應為二百九十七 元；爰參酌查獲之件數為三件及其零售價格，認以零售單價之五百倍計算益興公 司之損害額為相當，是呈昌公司應賠償益興公司之金額為十四萬八千五百元（計 算式297X500=148,500）。
四、復按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金 額，商標法第六十六條第三項定有明文。益興公司另請求減損業務上信譽賠償部 分，經查益興公司於八十八年六月八日設立登記，資本額為一百萬元，經營成衣 、鞋類、皮包等批發業及零售業，及益興公司所出品之遠紅外線產品於八十九年 曾獲消費者協會全國金品獎等情，本院認益興公司得請求之減損業務上信譽賠償 以二十萬元為適當。
丙、綜上所述：益興公司基於商標專用權遭受侵害，得請求呈昌公司賠償之金額為十 四萬八千五百元；益興公司業務上信譽，因侵害而致減損得請求賠償之金額為二 十萬元，合計為三十四萬八千五百元。呈昌公司得請求給付益興公司之貨款為二 十三萬二千九百六十五元；益興公司以得主張之金額與呈昌公司請求之貨款主張 抵銷，抵銷後呈昌公司對益興公司已無貨款可供請求，呈昌公司應給付益興公司 之金額則為十一萬五千五百三十五元。呈昌公司請求益興公司給付貨款之本訴部 分，即屬無據，原審為呈昌公司敗訴之判決，核無不合；呈昌公司上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。益興公司請求呈昌公 司給付益興公司一十一萬五千五百三十五元及自九十年八月十二日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則 應予駁回。原審就反訴部分所命呈昌公司給付超過上開應准許部分為呈昌公司敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；呈昌公司上訴意旨指摘原判決此部分
不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原 審就上開呈昌公司應給付部分，為呈昌公司勝訴之判決，並無不合，呈昌公司就 此上訴部分為無理由，應予駁回；益興公司就反訴部分主張其所受損害超過第一 審准許部分，呈昌公司應再給付三十五萬五千元之上訴部分亦為無理由，應併予 駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌， 附此敘明。
戊、據上論結，本件呈昌公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，益興公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但 書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日 臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美
法 官 陳 昆 煇
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日 書記官 李 佳 樺
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