臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三九八號
上 訴 人 大華觀光事業股份有限公司
兼法定代理人 丁○○
共 同
訴 訟代理 人 葉大殷律師
古嘉諄律師
郭宏義律師
賴中強律師
吳詩敏律師
被 上 訴 人 乙○○
訴 訟代理 人 鄭錦堂律師
被 上 訴 人 英屬維京群島商利安控股份有限公司
法 定代理 人 乙○○
被 上 訴 人 己○○
戊○○○
右 四人共 同
訴 訟代理 人 丁志達律師
陳錫川律師
被 上 訴 人 甲○○
丙○○○
右 二人共 同
訴 訟代理 人 傅祖聲律師
蔡德揚律師
右當事人間請求確認股東權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一
日臺灣士林地方法院九十年重訴字第七二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、就上訴人大華觀光事業股份有限公司（下稱大華公司）部分： 確認被上訴人英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E HOLDING COMPANY LIMITED，下稱利安公司）對大華公司股份貳拾壹萬陸仟柒佰捌拾叁股之股東權 不存在。
三、就上訴人丁○○部分：
㈠先位聲明：
⒈確認被上訴人利安公司對大華公司股份貳拾壹萬陸仟柒佰捌拾叁股之股東權不 存在。
⒉確認被上訴人乙○○對大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股之股東權不存在。 ⒊確認被上訴人己○○對大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股之股東權不存在。 ⒋確認被上訴人戊○○○對大華公司之股份柒萬柒仟玖佰貳拾貳股之股東權不存 在。
⒌確認被上訴人丙○○○對大華公司之股份肆仟玖佰玖拾伍股之股東權不存在。 ⒍確認被上訴人甲○○對大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股之股東權不存在。 ㈡備位聲明：
⒈被上訴人利安公司應將大華公司股份貳拾壹萬陸仟柒佰捌拾叁股讓與何國華之 全體繼承人即丁○○、何香英（京香英）、何麗里（賴麗里）、何文雄、何瑛 莉、何優輝、何綾音、何聖奈、何潤芳、戊○○○、乙○○、己○○、甲○○ 公同共有。
⒉被上訴人乙○○應將大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股讓與何國華之全體繼 承人公同共有。
⒊被上訴人己○○應將大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股讓與何國華之全體繼 承人公同共有。
⒋被上訴人戊○○○應將大華公司之股份柒萬柒仟玖佰貳拾貳股讓與何國華之全 體繼承人公同共有。
⒌被上訴人丙○○○應將大華公司之股份肆仟玖佰玖拾伍股讓與何國華之全體繼 承人公同共有。
⒍被上訴人甲○○應將大華公司之股份貳萬玖仟玖佰柒拾股讓與何國華之全體繼 承人公同共有。
⒎願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：一、訴請確認股東權不存在部分：
㈠大華公司於民國（下同）八十六年一月十五日董事會議決議「現金增資案」（下 稱系爭增資案）時，可以確知八名董事中至少有何文雄、何敏雄、丁○○、蕭雅 莞等四人未出席，前述董事會，根本無足夠之法定人數（六名）為增資案之特別 決議，該次增資為無效，被上訴人未合法取得增資股份。 ㈡依無效之董事會決議所為之認股，無效，至於已繳付之增資股款，於法院判決「 確認股東權不存在」確定後，大華公司董事會如認有實行增資之必要，可依法定 程序重新為增資之董事會決議，由各股東確實出資認購新股，而原已繳納股款可 依不當得利之法律關係請求返還。
㈢本件並非固有必要共同訴訟：
⒈上訴人大華公司與各股東間增資股份之股東權是否存在，其訴訟標的為各股東 各自對大華公司之股東權，並非同一訴訟標的，法律上並無必須合一確定之情 事，本件雖因上訴人主張股東權不存在之「原因事實」（大華公司八十六年增 資案是否經董事會合法決議）相同，致理論上應為一致，惟依最高法院三十二 年上字第二七二三號判例見解，仍非「法律上有合一確定之必要」，自無強命 上訴人大華公司將上訴人丁○○及訴外人何文雄、何敏雄、蕭雅莞列為共同被 告之必要。
⒉「有合一確定之必要」者，僅意謂應適用民事訴訟法第五十六第一項各款之規 定，但未必是「固有必要共同訴訟」。且強制要求應「數人一同起訴或數人一 同被訴，當事人之適格始無欠缺」之「固有必要共同訴訟」，依判例意旨，必 須以「法律有明文規定」者為限。
⒊「被上訴人等與大華公司間股東權是否存在之爭執」與「丁○○、何文雄、何 敏雄、蕭雅莞與大華公司間股東權是否存在」，訴訟標的各別，既非「形成之 訴」，亦非「共有關係」或「依任務取得當事人之地位有數人」，不生一同起 訴或被訴，當事人始為適格問題。
⒋另為免被上訴人誤會丁○○等人將利用本訴訟取得「不對稱之持股優勢」，丁 ○○、蕭雅莞、何文雄及何敏雄之繼承人何瑛莉已承諾「如法院判決被上訴人 等六人增資取得之股份不存在並經確定，則丁○○等人承諾無須經過訴訟程序 ，渠等之增資股份亦不存在且就增資股份不行使股東權。」。確認之訴訟就有 爭執之事實或法律關係為標的，就無爭執之事項，自無提起確認之訴之必要。 ㈣丁○○以大華公司法定代理人名義提起本件訴訟，其法定代理權並無欠缺： ⒈大華公司八十六年七月二十八日股東會改選董事、監察人，雖有「利安公司股 東權不存在卻參與表決」及「其餘股東得行使表決權之股份數有出入」之瑕疵 ，惟並無任何股東依公司法第一百八十九條之規定於一個月內訴請法院撤銷， 故該部分之選舉仍為有效，至於同日依法選出之七名董事推選丁○○為董事長 ，其決議過程並無任何瑕疵。
⒉縱認前開董事、監察人及董事長改選無效，前此，丁○○早於八十五年五月二 日即獲選為大華公司董事（時任董事長為何國華），並於何國華過世後於八十 六年四月二十一日由原董事推選為董事長，依公司法第一百九十五條第二項之 規定，於新董事合法改選就任前，大華公司董事長仍為丁○○。 ㈤上訴人大華公司有即受確認判決之法律上利益： ⒈由於系爭增資案未經合法決議而無效，使大華公司股東成員（利安公司是否為 股東？）發生爭議，上訴人如不訴請確認利安公司股東權不存在，勢必無法順 利召開股東會。
⒉公司與股東間股東權是否存在，減資、增資是否發生效力，並不以主管機關登 記或變更登記為其生效要件，且原公司法第三百八十九條後段「增資減資之登 記，應俟中央主管機關換發執照後，方為確定」之規定，於九十年十一月十二 日業經公布刪除，其修正理由即指明：「依本法第十二條規定，公司之登記僅 為對抗第三人之要件尚非生效要件，如增資案件，於董事會決議發行新股年月 日即屬生效，另『方為確定』，語意不清，易滋生紛擾，爰予刪除」。而修法 前，經濟部七十年六月廿二日商二四七二五號函業已闡明：「參照最高法院五 七台上字第一三七四號判決，公司增資之新股認受行為，並不以經增資登記為 生效要件，而增資登記乃公司董事之職責。至於股份有限公司增資並收足股款 ，在未完成變更登記前，就公司與股東之間言之．．．．除與法律規定牴觸者 外，該項增資係屬私人增資之關係，依公司法第三八九條規定，該項增資尚未 確定，依同法第十二條規定，不得以其增資對抗第三人，尚非不得對抗公司。 」。又上訴人係主張公司減資後，未經合法增資程序，故增資無效，而當事人
間就法律關係是否無效有爭執，故訴請法院確認，而非請求法院為「減資」之 形成判決。
⒊法院之確認判決除對被上訴人有拘束力外，對上訴人大華公司亦有拘束力，只 要法院判決確認被上訴人等人增資取得股份之股東權不存在，大華公司即得依 據判決更正股東名簿之記載，並無困難。
㈥上訴人丁○○訴請確認被上訴人利安公司、乙○○、己○○、戊○○○、甲○○ 及丙○○○之股東權不存在，無須並列大華公司為共同被告： ⒈「大華公司」就「系爭增資案無效」及「被上訴人等與大華公司間股東權不存 在」乙節與上訴人丁○○之主張相同，並無爭執法律關係存否不明確之情形， 上訴人丁○○並無列上訴人大華公司為共同被告之必要。 ⒉上訴人大華公司與上訴人丁○○之主張既屬相同，且均為原審原告，上訴人丁 ○○自無列上訴人大華公司為原審共同被告之必要。 ㈦上訴人丁○○訴請確認被上訴人股東權不存在，有即受確認判決之法律上利益： ⒈增資發行新股是否有效，攸關股東間得行使權利之數額及比例，股東當然有「 為自己」，訴請確認股東權不存在之法律上利益。 ⒉依公司法第二百二十條規定，公司監察人於必要時得召集股東會，而大華公司 監察人即為被上訴人戊○○○及甲○○。戊○○○前於九十年九月十二日曾發 函通知召集股東會，企圖按違法增資後之持股數改選董事、監察人，排除其他 股東於公司經營之外，經大華公司聲請假處分禁止利安公司就增資股份行使股 東權後，戊○○○方取消該次會議，足證上訴人丁○○就本件訴訟有確認利益 。
⒊被上訴人等六人於違法增資所取得之股東權是否存在，得否行使表決權、盈餘 分派請求權，將影響上訴人丁○○對於大華公司所得行使之表決權、盈餘分派 請求權之比例，上訴人丁○○有訴請確認被上訴人股東權不存在之法律上利益 。
二、何國華與被上訴人間存有信託關係：
㈠為就遺產預為規劃，以達到合法節稅（遺產稅）之目的，何國華依張榕枝會計師 提出之「大華公司資本結構調整方案報告書」之 E方案之建議，策劃八十五年、 八十六年間之大華公司減、增資案，規劃由何國華董事長以外之股東依原持股比 例認購大華公司增資股份，且由境外免稅公司名義認購何國華董事長依其持股比 例得認購之大華公司增資股份。增資股款之繳納則依何國華之指示，分別自丁○ ○及何國華之帳戶匯出。
㈡大華公司之所以於八十五年減資再增資，並以利安公司名義認購何國華董事長及 何昭明依比例得認購之股份，純係因故董事長何國華生前接受會計師之建議，為 避免其繼承人須繳付高額遺產稅所採取之避稅措施，故作成增資決議之董事會， 並未經合法開會之程序。至於大華公司股東及利安公司依無效之增資決議所繳付 之認股股款均出自何國華一手主導，是大華公司與各認股股東及利安公司間通謀 虛偽意思表示所為之認股行為，當然無效。
㈢何國華欲將股份信託予各名義股東，固可以自己名義認股後移轉予名義股東，惟 本件何國華先提供資金（信託財產）予名義股東，並指示名義股東以該資金認購
大華公司增資股份，則依信託法第九條第二項之規定，該股份仍屬何國華信託財 產。
⒈何國華於八十六年二月十日於香港仙逝，信託於被上訴人名下之大華公司股份 （即信託財產），係何國華全體繼承人共同繼承之公同共有物，屬繼承人全體 所公同共有。今被上訴人於何國華去世後，否認此一信託關係，欲將信託股份 （尤其是利安公司）據為己有，損害其他繼承人之權利。 ⒉上訴人丁○○取得被上訴人等以外之其他繼承人之同意及委託，全權處理本件 遺產追索等事項，上訴人丁○○並以起訴狀繕本之送達向被上訴人等六人重申 信託關係終止，請求移轉予原信託股份為全體繼承人公同共有，自屬當事人適 格。
㈣上訴人丁○○提起備位之訴無須西原光枝、松本純子同意： ⒈故何國華係我國籍，依我國民法第一千零六十五條規定，須何國華為認領之意 思表示或有撫育之事實，認領之要件方具備，惟被上訴人所指西原光枝、松本 純子二人未經何國華認領，自非何國華之繼承人。 ⒉日本並不承認我國法院判決之效力，是被上訴人於原審提出之「認知（認領） 請求事件判決」，依民事訴訟法第四百零二條第四款規定，自難為我國法院所 承認。且被上訴人所提出之「認知（認領）請求事件判決」，係於平成十二年 何國華董事長死後始起訴，請求已去世之人為認領之意思表示，顯與我國法制 及公序良俗不相容，且該判決係以大阪地方檢察廳檢察官為被告，何國華董事 長之繼承人均未應訴，而被剝奪參與程序之權利，依同法第二款、第三款之規 定，亦難為我國法院所承認。
⒊況被上訴人甲○○於九十年二月九日提出之繼承系統表，即已承認該繼承系統 表無錯誤或遺漏之情事，臨訟竟為相反之主張，誠無足取。乙、被上訴人利安公司、乙○○、己○○、戊○○○方面：壹、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：一、關於上訴人大華公司決定不以丁○○為共同被告所生選擇權限及雙方代理暨其訴 訟法定代理權之適法性疑義：
㈠依上訴人所提丁○○、蕭雅莞承諾書之記載，丁○○及蕭雅莞並非毫無條件不爭 執股東權不存在，甚者丁○○於本案中並以訴請讓與系爭股份作為備位聲明，尤 非全然不爭執股東權不存在，則大華公司選擇被上訴人等人而不選擇上訴人丁○ ○及蕭雅莞等人為大華公司訴訟之相對人，應由董事會決議行之，斷非得由上訴 人丁○○一人代大華公司而決定者，上訴人未提出董事會決議證明其起訴之適法 性，自有起訴要件未備之違法。
㈡上訴人丁○○代表上訴人大華公司選擇訴訟之被告時，本身即為被選擇之人，於 董事會為選擇之決議時，已有公司法第二百零六條第二項、第一百七十八條利害 關係迴避原則規定之適用，其未經董事會決議選擇，尤屬公司法第二百二十三條 規定之董事為自己與公司間之交涉，應由監察人代表公司，上訴人大華公司選擇
利安公司為被告，既非出於監察人之決定，其起訴要件即有不備。二、關於上訴人大華公司與上訴人丁○○共同決定提起部分之主觀共同訴訟所生雙方 代理之問題：
㈠上訴人丁○○為自己並代表上訴人大華公司決定提起之共同訴訟，仍有公司法第 二百二十三條應由監察人代表大華公司規定之適用。且提起之原告主觀共同訴訟 ，其本身即為起訴行為，自應由監察人為大華公司之訴訟代理人而起訴，丁○○ 不得自為原告並兼大華公司之法定代理人提起原告主觀之共同訴訟。 ㈡主張股份有限公司之增資行為無效，係屬對於股份有限公司不利之法律主張，蓋 若經判定無效，不僅公司應返還股款，且如何消除增資，尚需一定之法律作業及 其釋疑，則股份有限公司對其不利事項而起訴主張，其所涉及者，顯非公司利益 而為自然人之利益。大華公司就被上訴人利安公司系爭股權行使定暫時狀態假處 分，即表明屬股東間經營權之利益，該利益，自非公司之利益。而上訴人丁○○ 亦主張其在本件訴訟之利益，乃股權比率之消長而有確認利益等云，果其如此， 丁○○以自身之利益舉大華公司之不利益而提起本件訴訟，則此利益糾葛狀態， 本為公司法所禁止之利害關係範圍，丁○○為自己並代表大華公司提起本件訴訟 ，究屬為自己之利益或大華公司之利益，甚而有無陷大華公司於不利益之虞，乃 公司法第二百二十三條所關切者，則由丁○○代表大華公司起訴，其訴訟之法定 代理權自有欠缺。
三、上訴人丁○○未以大華公司為共同被告確認與被上訴人間股東權不存在，大華公 司如何決定不爭執被上訴人股東權不存在：
㈠大華公司所發行之股份，其由被上訴人利安公司持有或其後由丁○○等大華公司 股東再行分認，與大華公司無法律上之利害關係，本件訴訟之目的在排除利安公 司之持股，然排除利安公司之股權，於大華公司有何利益？則其所隱藏丁○○利 益之動機，已甚鮮明。故大華公司之不爭執，顯屬董事長丁○○個人單方不爭執 ，董事長就該項公司事務並有利害關係，應否迴避？此點，未具上訴人丁○○提 出說明。
㈡依公司法第二百零八條第三項、第二百零二條第一項規定，董事長僅有對外代表 權，及對內主持會議之權。大華公司是否爭執系爭股東權不存在，自非董事長可 行決定者。
㈢大華公司之為原告或被告，全繫之於上訴人丁○○之意，而丁○○既無決定大華 公司不爭執股東權不存在之權，且涉及自己之利害關係，卷內亦無其他事證證明 大華公司不爭執系爭股東權不存在之事實，則丁○○僅選擇被上訴人等人為確認 之訴之被告，其當事人顯不適格。
四、關於確認股東權不存在之訴經判決確定上訴人勝訴之後，上訴人如何除去該股東 權及其所代表之股本？其涉及上訴人確認之訴之確認利益： ㈠上訴人丁○○提出承諾書乙紙，顯對其股東權之不存在附有條件，然迄今未見上 訴人大華公司憑以銷除丁○○之增資股份或提出如何銷除丁○○股份之見解，顯 見承諾書徒為兒戲。
㈡關於經濟部資本額及股份登記銷除之疑義：
公司法第十二條所稱變更登記之效力，係指依公司法規定應為變更登記而不為變
更登記之情形，其應申請變更登記之事項，規定於公司法第八章以下，而有關股 份消除登記，除有特別規定外，則屬股東會決議減資之問題，法院之確認判決非 屬公司法第八章所定之變更登記，故上訴人自無從持法院之確定判決依公司法第 八章之規定為消除增資額及股本之登記，自亦不生所稱對抗效力之問題。且從性 質觀察，公司之增資及股本經申請登記後，非經公司法所定之程序變更，其屬撤 銷登記之問題，尤與變更登記無關，自與上開公司法第十二條規定有別。既稱撤 銷登記，其屬主管機關之行政作業，未經撤銷前，原有之登記，不生失效之效果 。
㈢公司資本額及股份應以章程為準，章程原記載之資本額及股份，無從因確認判決 而否認其股權之存在。經濟部八十年十一月十四日商二二七八○八號函可供參考 。
㈣未在確認判決內之被告，例如丁○○及蕭雅莞同次增資之股份，依上訴人主張之 意旨以觀，即不得變更，益顯大華公司未選擇丁○○為被告所生之利害關係。且 其訴既在排除八十六年增資之全部，而僅以部分股東為被告訴請確認股東權不存 在，即無從達成其訴之利益，要屬自明之理。且查，確認判決僅確認股東權不存 在而非銷除股份，猶未有得銷除股東名簿有關股東及其股份登載之意。 ㈤確認股東權絕對不存在若未能將先前發行股份所為之主管機關之登記、章程之記 載及股東名簿之登載除去，即無從達其確認之目的，上訴人既不否認確認判決無 從除去主管機關之登記及章程之記載，則其起訴無訴之利益，自屬明確。 ㈥股東權形成非單純之私法自治，以股東會或董事會之決議、認股、繳納股款等私 法行為為前提，由主管機關審查、登記而構成，董事會決議發行新股之年月日， 僅屬增資之生效，而非股東權之發生，蓋董事會為決議時尚未有認股或繳足股款 之行為存在，無從論股東權之形成，則股東權之發生與增資之生效各為一事，前 者屬法律未明文規定之事項。又依公司法第三百八十七條第五項、第三百八十八 條之規定，股東權之發生至少應於登記時始為發生，則申請登記既有期間之強行 限制，主管機關並有處罰權及命令改正權，足明股東權之發生與有公權力之作用 ，已存在之股東權豈得純依私法之瑕疵除去。
五、依公司法第二百七十七條、第二百七十八條第一項之規定，股份有限公司得不分 次發行股份，其全額發行時，應由股東會變更章程，則公司究採授權資本或法定 資本，以股東會決議為準，果股東會決議採法定資本，則其增資屬修改章程之問 題，自屬股東會之權利，實無再由董事會議決之理，系爭增資股既因股東會決議 全額發行，無涉董事會決議之瑕疵。至經濟部八十一年一月二十二日經商字第二 三四六三一號解釋僅在重揭公司法第二百六十六第二項規定之條文，而稱董事會 、董事長或總經理等不得據股東會所作分次發行新股之決議辦理發行新股事宜， 無涉全額發行之解釋，尚難據為上訴人有利之認定。六、關於認股所形成之股東權，是否因發行行為中之董事會決議有瑕疵而受影響： ㈠鑒於法律行為獨立性之理論，在無特別規定下，採無因性乃當然之解釋，衡以董 事會之決議屬公司內部機關之行為，在維護動的交易安全之原理下，自無從因董 事會決議之瑕疵遂認認股行為無效，從而其股東權亦不發生。 ㈡認股行為屬單獨行為，且在公司已為發行股份之階段，究與發行股份前之認股契
約有別，上訴人所援引最高法院八十三年台上字第一六四號判決所糾葛之契約效 力，在於瑕疵擔保責任而得否解除之問題，亦非當然無效，其間不生前行為與後 行為之關係。甚者，上開判決未有董事會決議之瑕疵對於認股行為影響之銓解， 自難演譯解為「經董事會合法決議」係股東權存在（發生）之必要條件。 ㈢公司法第二百七十二條有關公開發行公司發行新股之行為有違反法令情形得由證 券主管機關撤銷核准之規定，其在非公開發行公司發行之新股，上訴人類比主張 其發行新股行為即屬無效等云。然民事實體法所定法律行為之無效，本有一定之 構造，其或為法律之明文規定，或違反強行規定、公序良俗等情況，認股行為在 未有上開情事存在下，焉能籠統以發行新股行為無效一言以蔽之？否則，上訴人 焉需特就系爭董事會決議無效予以論述？是則，認股行為有效或無效，非在認股 行為本身，而係是否受董事會決議瑕疵之影響，上訴人所論，自有夾敘及故為混 淆之嫌。
㈣公司增資之新股認股行為，並不以經增資登記為生效要件，「認股行為」一經成 立，認股人即取得公司股東之資格，故認股行為一完成，被上訴人當然取得增資 之股東權，至於大華公司內部之董事會決議是否有瑕疵，要無影響認股行為之效 力，否則交易安全如何保障。
七、查假執行仍屬終局執行，與保全執行有間，目的在於滿足請求權之實現，則上訴 人丁○○訴請給付之讓與既屬意思表示，依強制執行法第一百三十條規定，於判 決確定時視為債務人已為意思表示，即不生聲請法院為強制執行行為之問題，自 亦無宣告假執行之問題，上訴人丁○○請求為假執行之判決，洵屬無據。八、上訴人主張何國華與各個股東間之信託關係，縱屬存在，亦屬個別存在，此無論 上訴人未提出共同契約之事證觀之，或依上訴人所主張個別股東以資金單獨認股 情形推斷，皆疑疑義。
九、上訴人指稱之何國華與利安公司間信託契約，應由何國華全部繼承人包括被上訴 人戊○○○、乙○○及己○○等人共同向利安公司為契約終止之意思表示，其餘 被上訴人與何國華間之信託契約亦同。此與民法第八百二十八條第二項規定之同 意，應分別以觀。本案既僅由丁○○以起訴狀視為終止契約之表示，顯不符終止 權行使所備之要件，自亦無從憑契約之終止，請求被上訴人讓與股份。十、何國華已放棄認股權，自無可信託之標的，上訴人雖改稱係資金之信託，但被上 訴人戊○○○、乙○○及己○○係本於固有權而認股，縱資金係來自何國華，亦 難認係信託財產之處分。而利安公司認股之資金，並非來自何國華，上訴人亦未 提出事證以實其說，尤無信託資金之可言。況上訴人既主張大華公司增資時，何 國華以成立境外之利安公司作為大華公司股東，自與其所主張之信託利安公司對 於大華公司之出資（認股）矛盾？
十一、姑不論上訴人所主張之資金來源是否屬實，單純之資金流程，並不足以認明， 被上訴人與何國華間即有信託關係之存在。且何國華為被上訴人乙○○之父， 其間金錢之流動，亦可能是贈與、借貸或是其他法律關係，不一而足，上訴人 執稱為信託云云，尚屬乏據。且大華公司增資前，各股東原始認股之資金均是 何國華作成，此為上訴人所自承在卷，而上訴人亦認與本案無關連性，何以上 訴人主張二次資金流程，均由何國華作成，前者與信託無關，後者增資即為信
託關係？足見上訴人僅是徒憑一己之意猜測而已，其主張信託云云，自非足取 。再者，被上訴人乙○○係本於原股東之身分而認增資股，顯無股份之信託可 言。
十二、上訴人既主張，大華公司八十五年十二月五日之增減資，緣於避免何華國身故 後之龐大遺產稅，故而規劃增資之情事而由何國華提供資金，果爾，其屬何國 華對於財產之生前處分，上訴人所稱何國華為達合法節稅之目的，無意分產云 云，既與經驗法則有違，亦屬添贅之語。果信託之說得以成立，難道其非何國 華之遺產，豈能規避遺產稅？則信託與規避遺產稅間矛盾，信而有徵。且上訴 人丁○○既未與聞被上訴人與何國華意思表示合致之情形，所稱信託關係，無 非推測之詞。
丙、被上訴人甲○○、丙○○○方面：
壹、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：一、上訴人未將增資認股之股東全體列為共同被告，當事人適格自有欠缺，且上訴人 丁○○將因此獲得「不對稱之持股優勢」，造成極不公平之結果： ㈠被上訴人各股東對大華公司之股東權是否存在，全部且唯一之關鍵均在於八十六 年一月二十七日之增資決議是否有效，不可能發生部分股東權存在、部分不存在 之情形，因此股東權之存否不應「個別判斷」，而須「合一確定」。 ㈡依民事訴訟法第四百零一條及強制執行法第四條之二之規定，確定判決之既判力 主觀範圍及執行力主觀範圍均以訴訟當事人為主，並不及於其他聲稱自願受該確 定判決拘束之訴外人。上訴人丁○○既未將丁○○、蕭雅莞、何文雄及何敏雄等 人列為共同被告，倘嗣後渠等違背誠信而未履行承諾書之內容時，則被上訴人除 另行起訴請求丁○○等人履行承諾書義務外，如何能僅憑區區一紙承諾書，即要 求丁○○等應受確定判決之拘束？
㈢況丁○○等人所出具之承諾書並無承諾之對象，故被上訴人等根本並非該所謂「 承諾書」之契約當事人或受益人，又如何能請求丁○○等人履行該承諾書之義務 ？足證該承諾書至多僅有宣示意義，對本案並無實質解決之法律效力。再者，該 承諾書，乃以本件先位聲明之訴全部勝訴確定為前提條件。從而，該承諾書縱有 所謂之法律效力，亦無法防止丁○○等於本案判決確定前或取得一部勝訴、一部 敗訴之確定判決時，行使增資股份之股東權而造成不對稱持股之結果。二、上訴人未將大華公司列為共同被告，亦欠缺當事人適格： ㈠上訴人丁○○之先位聲明乃確認被上訴人對大華公司之股東權不存在，依最高法 院七十七年度台上字第一四一八號判決意旨，自應將「各股東」及「大華公司」 雙方並列為共同被告，始為合法之起訴，上訴人既未列大華公司為共同被告，當 事人適格即有欠缺。
㈡上訴人從未提出大華公司認為被上訴人等之股東權不存在之董事會或股東會會議 記錄等相關證據，自無法證明大華公司並非「否認其法律關係存在之人」。故上 訴人援引最高法院二十七年上字第三一六號判例及同院八十八年台上字第三一二
三號判決，而主張被上訴人等為適格之當事人云云，自屬無據。三、本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益：㈠根據台北市政府九十二年一月三日府建商字第Ｏ九一六八九四五Ｏ號函檢附大華 公司八十六年二月四日變更登記申請書等相關資料，足資確定大華公司辦理增資 及減資時，上訴人及被上訴人甲○○與丙○○○等人之持股比例並未發生任何變 化，而無上訴人所謂「股東對公司得行使股東權之數額，在股東之間具有此消彼 長之關係」云云，故上訴人提起本件先位聲明之訴非但無確認利益，且將造成顯 不公平之結果。
㈡上訴人一旦未將全體增資股東併列為共同被告，即無法避免其他非被告之增資股 東掌握「不對稱之持股優勢」之不公平現象，上訴人主張若未對被上訴人甲○○ 、丙○○○起訴將造成渠等不對稱持股之優勢，卻忽略其起訴時已選擇性地不對 何文雄、何敏雄、蕭雅莞等人起訴，而對其他股東權益造成重大不利之影響，其 主張非但厚此薄彼，且有失公允，更足證其自認系爭選擇性之起訴已對其他股東 權益造成重大不利之影響。
四、被上訴人甲○○及丙○○○並非大華公司之董事，對於該次董事會召集程序有無 瑕疵、董事會決議是否合法有效等情事實無由知悉，則基於維護交易安全及保護 第三人之精神，被上訴人甲○○及丙○○○等就增資股份之股東權應不受影響。五、上訴人丁○○提起備位聲明未得全體繼承人之同意，自屬當事人不適格： ㈠本件備位聲明之訴並不涉及「公同共有物」被一部分公同共有人處分之問題，蓋 根據上訴人之主張，本案之信託關係（就此被上訴人否認）係發生於何國華仍在 世，並能主導大華公司減資及增資之際，當時何國華尚未辭世，自無繼承事實或 繼承人「公同共有」之情事發生，又何來所謂「公同共有物被一部分之公同共有 人處分」之情事？足見上訴人援引前揭最高法院判例，並無適用於本件之餘地。 ㈡此外，被上訴人丙○○○並非何國華之繼承人，自無與其他繼承人成立「公同共 有」關係之情事，更不涉及任何公同共有物之處分。 ㈢被上訴人甲○○為何國華先生之繼承人，並非「第三人」，而上訴人所援引最高 法院八十五年台上字第一Ｏ五九號、八十六年台上字第三Ｏ六Ｏ號判例，僅限於 公同共有人對第三人起訴時，方得適用，從而上訴人依前開判例主張其起訴無須 得公同共有人全體之同意云云，亦屬無稽，自不足採。 ㈣上訴人提出之授權書，其內容僅授權上訴人處理「有關繼承何國華先生遺產之事 宜，包括遺產稅之處理、遺產之分配、繼承權之保護及繼承受侵害時之排除等」 ，並未包括或提及任何有關「終止信託關係之意思表示」及「行使信託物返還請 求權」等事項﹔且依照「概括規定之解釋應受例示規定性質限制」之原則，所謂 「繼承何國華先生遺產之事宜」，自不包括關於繼承遺產行使權利在內。因此， 上訴人提起本件備位聲明之訴，既未獲得任何公同共有人之同意，自有程序上之 違法。
㈤西原光枝及松本純子確係何國華之繼承人，上訴人未得其同意即提起本件備位聲 明之訴，其起訴自不合法。
六、上訴人於訴訟中逾時提出所謂「關於信託之證明」，其相關主張應不予採納： ㈠上訴人遲至第二審上訴時始舉出所謂「關於信託之證明」云云，已逾提出之適當
時期，其主張應不予採納。
㈡上訴人係蓄意不在適當時期提出證據，藉此拖延訴訟程序之進行，以遂其繼續掌 控大華公司之目的，上訴人實具有延滯訴訟程序之意圖，應依民事訴訟法第一百 九十六條第二項之規定駁回其主張。
㈢民事訴訟法於九十二年二月七日修正公布時，為落實續審制之精神，特將「第二 審時原則上得提出新攻擊防禦方法，例外時始禁止提出」修正為「第二審時原則 上不得提出新攻擊防禦方法，例外時始得提出」，一旦當事人未於第一審中適時 提出該項攻擊防禦方法，原則上即無權再於第二審時主張。據此，上訴人已失去 提出關於信託關係存在等證據資料之權能，其相關主張自毋足憑採。七、上訴人並未證明何國華與其全體繼承人間之信託關係存在：㈠依據大華公司八十六年二月四日變更申請書資料及相關說明，足以顯示被上訴人 甲○○及丙○○○方為增資股份股款之出資人，上訴人所謂之信託關係並不存在 。
㈡上訴人提出正大聯合會計師事務所製作之資本結構調整方案報告書，至多僅能說 明正大聯合會計師事務所曾擬具股權結構調整之建議案，惟並無法證明何國華及 大華公司確係依據該計劃而為增、減資。況該建議案內並未提其任何「信託」事 宜，足證上訴人主張之信託關係與前揭建議書殊無關連。 ㈢信託財產之委託人死亡時是否應課予遺產稅，須視該委託人與信託關係之受益人 是否同一而定。倘委託人何國華即為信託之受益人，則信託關係之存在並無法免 除遺產稅之納稅義務，上訴人所謂之節稅目的自無法達成﹔縱令信託財產之委託 人何國華並非受益人，從而何國華得於過世時規避遺產稅，然在此情形下，何國 華仍應在信託財產移轉時課徵贈與稅，則其同樣無法卸免納稅義務。從而，上訴 人主張何國華將財產信託予大華公司各股東之方式，根本無法達成合法節稅之目 的，上訴人之前開主張顯有矛盾且不合常情，益足見所謂信託關係云云並不存在 。
㈣上訴人所提之相關證據資料均無法證明其所稱資金流向之真實性，更無法證明所 謂信託關係確實存在：
⒈上訴人所提出「增資款項交付流程說明」，實係上訴人自行整理之表格及說明 文字，根本無證據能力而不得作為證物。
⒉大華公司活期存款存摺及明細表影本，至多僅能說明八十六年一月二十一日曾 有五筆金錢匯入大華公司之帳戶，惟尚無法證明該五筆金額之來源。 ⒊上訴人提出之丁○○台北區中小企業銀行士東分行活期儲蓄存款存摺封面及印 鑑章頁影本暨收支明細表影本僅能說明上訴人丁○○曾於八十六年一月二十一 日轉出一千七百餘萬元，然該筆金額究竟轉往何處？用途為何？與本案關聯性 為何？均未見上訴人進一步舉證說明。再者，上訴人丁○○於八十六年一月二 十一日之金額支出僅有「一筆」「轉帳」之紀錄，然大華公司於同日之存入款 項卻有「五筆」，且係以「電匯」方式存入。故不論就交易筆數或交易方式而 論，上訴人丁○○之出帳紀錄與大華公司之入帳紀錄均不符合，其主張自無可 採。
⒋縱令本件認購系爭增資股之資金確係由何國華所提供，惟上訴人亦從未證明何
國華提供資金之「原因關係」究竟為贈與、借貸、或其所謂之信託。蓋被上訴 人任職大華公司期間，從未支領薪資及車馬費，故何國華縱或有代墊增資之出 資額，亦係以此代墊先前積欠未付之薪資及車馬費，而與信託無涉。 ⒌上訴人之代理人於九十一年十一月十一日庭訊時自承：何國華全體繼承人對大 華公司原始認股之股款係由何國華一併規劃處理，然該原始認股並非基於信託 關係等語。惟被上訴人於原始認股及增資認股時之過程（假設該增資股款之資 金係由何國華提供）既然完全相同，且被上訴人於兩次認股後所持有之股數或 持股比例亦無任何差異，則何以前者不構成信託，後者卻變成信託關係？此亦 足堪認定何國華就被上訴人等之持股比例，應為其生前所規劃之一部分，故被 上訴人之持股比例方才未為任何變動。該持股比例既係何國華對其子女財產之 生前規劃，自非信託關係。
八、上訴人並未舉證證明前開所謂信託關係業經終止，自不得請求「返還」信託物： ㈠上訴人並未得到乙○○、己○○、戊○○○、甲○○、西原光枝及松本純子等繼 承人之同意，其「終止」自非由何國華「全體繼承人」共同為之，故仍不生終止 之效力。
㈡上訴人所提之授權書，並未授權上訴人得就已確定之繼承財產（信託財產）為終 止信託關係之意思表示。因此，上訴人並未就信託關係已終止之情事善盡舉證之 責，自無從請求信託物之返還。
理 由
甲、先位之訴部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人大華公司於八十六年間增資發行新股未依公司法第二百 六十六條第二項規定經三分之二以上董事出席決議通過，該次增資發行新股不生 法律上效力，被上訴人利安公司、乙○○、己○○、戊○○○、丙○○○、甲○ ○未取得增資股份，被上訴人等人對大華公司之股東權並不存在，上訴人大華公 司、丁○○爰訴請確認各被上訴人對大華公司該次增資取得股份之股東權不存在 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人大華公司就原審聲明第二至第六項部分，未 據聲明不服，此部分已告確定）。
二、被上訴人利安公司、乙○○、己○○、戊○○○以：上訴人大華公司以丁○○為 法定代理人而提起本件訴訟，其代理權欠缺，起訴不合法。就上訴人大華公司提 起本件訴訟，所為否認伊等之股東權之意思表示，並未經董事會決議，丁○○無 法片面主張大華公司否認伊等之股東權，法律關係之存否不明確，而提起本件確 認之訴，且上訴人丁○○提起確認之訴未列大華公司為被告，則縱獲勝訴判決， 該判決之效力亦無從及於大華公司，應認上訴人丁○○無即受確認判決之法律上 利益等語，資為抗辯；被上訴人甲○○、丙○○○則以：上訴人並未將全數增資 認股之股東列為共同被告，自有違反民事訴訟法第五十六條規定之違法。上訴人 丁○○於主張他人間之股東權法律關係不存在時，並未以股東全體為共同被告， 起訴之程序不合法。上訴人丁○○請求確認伊等對大華公司之股東權不存在，未 列大華公司為共同被告，即有當事人不適格之違法。且上訴人提起確認之訴必須 敘明其權利保護要件，方為適法，上訴人並未敘明其法律上有何不安之危險，得 以確認判決除去之必要等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人大華公司該次之增資不合法，故被上訴人等人所認購之股權 並不存在，且上訴人大華公司與各股東間增資股份之股東權是否存在，雖因「原 因事實」相同，惟仍非「法律上有合一確定之必要」，而應就各股東權個別判斷 等語。被上訴人則抗辯：上訴人未將全數增資認股之股東列為共同被告，起訴之 程序不合法，且無即受確認判決之法律上利益。經查： ㈠按訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，若上訴人未對全部被上訴人 一同起訴，其當事人適格即有欠缺。查該次增資認股之股東，除被上訴人等人外 ，尚有丁○○、何文雄、何敏雄、蕭雅莞等人，此有增資後股東名冊影本在卷可 稽（見原審卷第二一頁），並經本院向經濟部函詢，嗣由該部轉請台北市政府商 業管理處函覆屬實，亦有台北市政府九十二年一月三日府建商字第○九一六八九 四五○號函附增資後股東名冊影本在卷可考（見本院卷二第七五、一○一頁）， 上訴人亦自承主張股東權不存在之「原因事實」（大華公司八十六年增資案是否 經董事會合法決議）相同（見本院卷三第八八頁），且各股東均已繳足增資股款 ，復有台北市政府前開函附安侯協和會計師事務所楊欽昌會計師之查核報告書在 卷足憑（見本院卷二第七五、一一五、一一六頁），足見各股東取得增資股之條 件亦相同，則為避免對於同一原因事實之判斷發生歧異或矛盾，丁○○、何文雄 、何敏雄、蕭雅莞等人於同次增資之效力，亦有與被上訴人等人合一確定之必要 。否則因「個別判斷」之結果，勢將發生同次增資認股之股東，卻有部分股東權 存在、部分不存在之不同效力之矛盾結果，上訴人未將全部之股東列為共同被告 ，被告之當事人不適格，是上訴人之訴為無理由。
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