臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二三一號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
被 上訴 人 台裕開發建設股份有限公司
法定代理人 林山傑
被 上訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 葉文博律師
楊淑珍律師
右當事人間確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年二月七日臺灣
新竹地方法院九十年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一至六項關於確認兩造間房屋、土地買賣關係不存在，命上訴人返還房屋、土地、辦理所有權移轉登記及給付不當得利部分，暨主文第九至十二項假執行之宣告，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠財團法人工業技術研究院材料所（以下稱工研院）製作之「台裕新竹城腐蝕鑑定 」報告中，檢測之位置固為系爭大樓之地下室及三號二樓住戶，惟當初鑑定時， 兩造已有協商，僅須就該大樓部分住戶之樓層進行採樣，即可作為認定之依據。 則系爭大樓之三號二樓經檢測結果，其混凝土之氯離子含量確屬過高，其他樓層 房屋亦應相同，並有地板及天花板均有明顯剝落情形。況系爭大樓地下室樓板混 凝土經鑑測結果，其氯離子含量確高於標準值，而地下室結構之良窳，攸關整體 大樓之安全，倘以氯離子含量過之材質充當，因對鋼筋腐蝕性甚強，如未適當處 理，必損及整體建物結構。
㈡依前開「台裕新竹城腐蝕鑑定」報告所示，被上訴人確有因可歸責於自己之事由 ，致其所交付之建物本身存有極大瑕疵，並對於結構安全造成明顯之影響，顯未 依債之本旨而為交付，上訴人自得追加依不完全給付規定，解除系爭買賣契約關 係。
㈢上訴人於八十三年初辦理交屋後，因發現被上訴人交付之房屋多項設施不全，且 瑕疵叢累，如頂樓水塔嚴重漏水、抽水馬達逆止閥聲響巨大、窗戶漏水嚴重、公 共設施之鎖匙未交給住戶、頂樓鎖裝反、避雷針、消防設備及地下室進出管制號 誌無法使用、地下室樓梯之天花板脫漆嚴重且修補無效、地下室嚴重漏水、電話 無法裝機、電梯未經驗收合格、人行步道綠化未改善、地下室龜裂嚴重未見修補 、管線孔洞未修補及化糞池鐵蓋遺失未補全等等重大缺失，旋於八十三年三月三 十日以新竹第十五支郵局第六十五號存證信函，催告被上訴人補正，否則即暫停 買賣價款之給付，嗣未見被上訴人進行改善，再於同年四月二十八日以新竹西大 路郵局第九十六號存證信函，要求被上訴人儘速改善並提出說明，否則將暫停付 款，足見上訴人已表明於被上訴人就瑕疵補正完成前，將行使同時履行抗辯權， 拒絕買賣價款之給付。則被上訴人迄今就系爭房屋之瑕疵仍無法修復補正，上訴 人自得基於同時履行抗辯權之行使而免除遲延給付之責任。 ㈣被上訴人於八十六年間曾就相同事件提起確認買賣關係不存在之訴（台灣新竹地 方法院八十六年度重訴字第一六二號），上訴人至遲於該案進行中八十七年三月 二十五日提出答辯暨反訴時，即明白表示解除契約，並已送達於被上訴人，則上 訴人所為解除契約之意思表示，自未逾五年之除斥期間。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提答辯狀影本、存證信函暨回執影本二份、 照片八幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。若原審先位聲明敗訴，則主張原審備位聲明。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依上訴人所提工研院於八十五年八月份製作之「台裕新竹城腐蝕鑑定」報告所示 ，檢測之位置為系爭大樓三號二樓之房屋及地下室，並非系爭房屋，且該報告中 ，系爭大樓地下室所取試體之混凝土抗壓強度皆合於技術法規要求，鋼筋腐蝕情 況亦不致於對結構造成影響，則上訴人執上開鑑定報告主張系爭房屋存有瑕疵， 自難採信。另上訴人固提出存證信函二份，主張系爭房屋設施不全及瑕疵叢生， 惟均未舉證以實其說，自不足採。
㈡現行民法第三百六十五條規定之五年除斥期間，係於八十八年四月二十一日修正 通過，於八十九年五月五日始施行。本件被上訴人於八十三年六月十日即已將系 爭房地交付上訴人，上訴人並同時遷入居住，倘系爭房屋存有瑕疵，上訴人得主 張之契約解除權或價金減少請求權之除斥期間，仍應依修正前民法第三百六十五 條規定，因未於物之交付後六個月間行使而消滅，而非修正後規定之五年除斥期 間。
㈢上訴人主張解約後，得向被上訴請求返還買賣價金，惟其亦因使用房屋取得相當 於租金之不當得利，故被上訴人主張抵銷之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提撤回起訴狀、上訴人 ，及聲請調閱台灣新竹地方法院八十六年度重訴字第一六二號民事卷。 理 由
一、本件被上訴人係以預備合併方式起訴，經原審就先位之訴判決被上訴人部分勝訴 ，未就備位部分裁判，茲上訴人就先位部分之裁判，聲明上訴，則備位部分亦移
審於本院，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人丙○○於民國八十年十二月十五日，與被上訴 人訂立房屋及土地之買賣契約（以下稱系爭買賣契約），由上訴人丙○○向被上 訴人台裕開發建設股份有限公司（下稱台裕公司）購買坐落新竹市○○段民富小 段一二一二、之一、之二、之三等四筆土地上，三六五七建號，八層樓房之第五 層，建物面積六四點四八平方公尺及附屬建物面積九點五五平方公尺，門牌號碼 新竹市○○路八十六巷九號五樓及地下一層編號第十九號停車位（以下稱系爭房 屋），及向被上訴人乙○○購買上開四筆土地應有部分十萬分之一三二０。其中 房屋價金為新台幣（以下同）九十九萬五千元、停車位價金四十四萬五千元、土 地價金二百九十八萬五千元。被上訴人並依約將系爭房地登記予被上訴人乙○○ 之配偶上訴人甲○○名義。惟上訴人丙○○僅給付房屋價金二十九萬五千元、停 車位價金一十二萬五千元、土地價金九十萬五千元，即未再繳付。是上訴人丙○ ○尚積欠被上訴人台裕公司房屋及停車位價金合計一百零二萬元，及積欠被上訴 人乙○○土地價金二百零八萬元未付，為此，被上訴人台裕公司於八十三年五月 五日發函為解除契約之意思表示，上訴人丙○○並於八十三年五月七日收受該催 告函；而被上訴人乙○○亦於八十六年七月十日以律師函向上訴人丙○○為解除 契約之意思表示，上訴人丙○○亦於同月十二日收受該函文，被上訴人與上訴人 丙○○間之買賣契約既已解除而不存在，上訴人甲○○占有系爭房地即屬不當得 利。爰先位聲明請求確認被上訴人台裕公司、被上訴人乙○○與上訴人丙○○間 之買賣關係不存在、上訴人丙○○應將該房地返還予被上訴人、上訴人應連帶返 還被上訴人相當於租金之不當得利。若被上訴人台裕公司、被上訴人乙○○與上 訴人丙○○間之買賣關係存在，則上訴人丙○○仍有給付其餘價金之義務，爰備 位聲明請求上訴人丙○○應給付其餘之買賣價金。 上訴人則以：系爭房屋有嚴重瑕疵，其以存證信函要求被上訴人修補，並於被上 訴人修補完成前拒絕給付其餘價金，被上訴人迄今尚未修補，其已依法解除契約 ，故被上訴人無再為解除契約或要求其給付價金餘地，資為抗辯。（原審准許被 上訴人確認系爭房地買賣關係不存在及上訴人甲○○應返還系爭房地，上訴人應 給付被上訴人台裕公司六萬一千四百六十元本息及給付被上訴人乙○○二萬一千 八百三十一元本息之不當得利之請求，駁回被上訴人先位其餘之請求。被上訴人 就其敗訴部分未據上訴，已告確定。上訴人則就敗訴部分聲明上訴。）三、被上訴人主張上訴人丙○○於民國八十年十二月十五日，向被上訴人購買系爭房 地，被上訴人並依約將系爭房地登記予上訴人甲○○名義。惟上訴人丙○○僅給 付房屋價金二十九萬五千元、停車位價金一十二萬五千元、土地價金九十萬五千 元，即未再繳付。是上訴人丙○○尚積欠被上訴人台裕公司房屋及停車位價金合 計一百零二萬元，及積欠被上訴人乙○○土地價金二百零八萬元未付，為此，被 上訴人台裕公司於八十三年五月五日發函上訴人丙○○，表示契約已為解除，上 訴人丙○○並於八十三年五月七日收受該函；被上訴人乙○○亦於八十六年七月 十日以律師函，催告上訴人丙○○於七日內繳清價金，若逾十五日未繳交，解除 雙方之契約，上訴人丙○○亦於同月十二日收受該函文之事實，以及上訴人抗辯 其發函予被上訴人，於系爭房屋之瑕疵未補正前拒付其餘價金，被上訴人已於八
十三年三月三十一日、四月三十日收受之事實，為兩造所不爭。本院應以之裁判 基礎。
四、首應審究者，乃被上訴人解除契約之意思表示，是否已發生效力。查被上訴人主 張系爭買賣契約業經其解除，無非以上訴人丙○○未依約給付價金，且其所為解 除契約之存證信函已送達上訴人丙○○為據。上訴人丙○○就其收受該存證信函 固不爭執，但以上訴人於八十三年初辦理交屋後，因發現被上訴人交付之房屋多 項設施不全，且瑕疵叢累，如頂樓水塔嚴重漏水、抽水馬達逆止閥聲響巨大、窗 戶漏水嚴重、公共設施之鎖匙未交給住戶、頂樓鎖裝反、避雷針、消防設備及地 下室進出管制號誌無法使用、地下室樓梯之天花板脫漆嚴重且修補無效、地下室 嚴重漏水、電話無法裝機、電梯未經驗收合格、人行步道綠化未改善、地下室龜 裂嚴重未見修補、管線孔洞未修補及化糞池鐵蓋遺失未補全等重大缺失，旋於八 十三年三月三十日以新竹第十五支郵局第六十五號存證信函，催告被上訴人補正 ，否則即暫停買賣價款之給付，嗣未見被上訴人進行改善，再於同年四月二十八 日以新竹西大路郵局第九十六號存證信函，要求被上訴人儘速改善並提出說明， 否則將暫停付款，足見上訴人已表明於被上訴人就瑕疵補正完成前，將行使同時 履行抗辯權，拒絕給付其餘買賣價款為辯。查上訴人丙○○抗辯其發函催告被上 訴人台裕公司修補之事實，有其提出經被上訴人台裕公司之法定代理人於八十三 年三月三十一日、同年四月三十日收受之存證信函二紙可證（本院卷，七八頁至 八四頁），又系爭房屋瑕疵，亦有照片八張可按（本院卷，九七頁以下），上訴 人就收受上開存證信函以及該照片之真正，均無爭執，但否認系爭房屋有上訴人 所指之瑕疵。按系爭房屋有如上瑕疵，已據上訴人丙○○於上開存證信函中明白 指出，而被上訴人於收受上訴人丙○○以上開理由拒絕給付其餘價金之存證信函 後，始終未就該瑕疵不存在，提出任何反駁，甚至於被上訴人上開催告上訴人丙 ○○應給付價金，否則將解除契約之存證信函中，仍隻字不提，依交易上經驗， 除非被上訴人已默認有該瑕疵存在，否則當不致如此。再者，於兩造就本件相同 法律關係及原因事實，提起本訴及反訴之另案訴訟（台灣新竹地方法院八十六年 度重訴字第一六二號，嗣已撤回），該案原審法官經兩造同意後，隨機選取被上 訴人所同時建造之房屋（和平路八十巷三號二樓、地下室二一、二二號停車位） ，請工研院進行鑑定結果，二樓以客廳樓板靠窗處腐蝕較嚴重，地下室樓板部分 地區已達嚴重腐蝕程度，繼續腐蝕亦可能造成混凝土剝落龜裂等情況，有該所鑑 定報告可參（原審卷，一九三頁），上訴人丙○○於上開存證信函中指出系爭房 屋之窗戶漏水、地下室樓梯之天花板脫漆、地下室龜裂等情，與上開鑑定報告鑑 定結果大體相符，可認為上訴人丙○○於上開存證信函中所稱系爭房屋之瑕疵確 屬存在。被上訴人雖以該鑑定報告並非就系爭買賣契約而為，不足為證等為再抗 辯。然於上開另案，兩造亦就本件相同之法律關係及原因事實為本訴及反訴，上 開鑑定報告係於該另案經兩造同意由法官隨機取樣，且其所取樣之標的物，與本 件系爭房屋，均由被上訴人同批建造，其中地下室部分亦與本件相同，則該鑑定 報告之結果，自可作為本件認定事實之證據，故被上訴人所為再抗辯，並不可採 。
五、按解除契約應向相對人以意思表示為之（民法第二百五十八條第一項參照），本
件被上訴人台裕公司於八十三年五月五日所發之存證信函，係表示上訴人丙○○ 就該款藉故拖欠，經被上訴人台裕公司於八十三年三月九日催告仍不給付，依契 約付款分配明細表附條款二之規定函上訴人丙○○契約已解除云云（原審卷，五 八頁），性質上為通知上訴人丙○○契約已於八十三年三月九日解除之事實，並 非以該函表示解除之意思表示，而被上訴人台裕公司並不能證明其已於八十三年 三月九日為解除契約之意思表示，亦難依上開被上訴人台裕公司於八十三年五月 五日所發之存證信函，謂系爭買賣契約業經解除。再者，被上訴人台裕公司於八 十六年七月十日所發之存證信函，係催告上訴人丙○○於七日內繳款，若逾十五 日仍未繳款，依契約付款分配明細表附條款二及代辦貸款委託書第三條之規定， 以上訴人丙○○違約論，解除雙方之契約（房屋及土地）並收回房地產權云云（ 原審卷，六二頁）。其性質亦為催告上訴人丙○○應繳款，並未表示以該函為解 除契約之意思表示，難依據該函，認系爭買賣契約業經合法解除。何況因契約互 負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十 四條第一項前段定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕 疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出 賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人 如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，得類推適用給付遲延之法則 ，請求補正，並有民法第二百六十四條規定之適用。本件系爭房屋既有如上瑕疵 ，被上訴人台裕公司為製造人有補正能力，且經上訴人丙○○於八十三年三月三 十一及同年四月三十日，催告被上訴人台裕公司補正，並表示於補正前暫停付款 ，顯有主張同時履行抗辯之意思，被上訴人台裕公司既有補正能力及義務，故上 訴人丙○○於被上訴人台裕公司補正前，即不負給付遲延責任。茲被上訴人台裕 公司既不能證明其已補正上開瑕疵，則被上訴人台裕公司、被上訴人乙○○於上 訴人丙○○為同時履行抗辯後之八十三年五月五日及八十六年七月十日，始發函 表示契約已解除或為解除契約之意思表示，均難發生解除契約之效力。六、至於上訴人抗辯系爭房屋因有前述瑕疵，業經其以上開另案之反訴狀，依民法第 三百五十九條規定，向被上訴人為解除契約之意思表示（本院卷，二六頁），並 以本件九十一年八月二十九日之準備書狀中，追加依民法第二百二十七條、二百 二十六條及第二百五十六條規定，為解除契約之意思表示（本院卷，七五頁）云 云。然上開另案業經兩造撤回本訴及反訴，則上訴人以該另案之反訴狀所為之意 思表示，均因之失其效力。且被上訴人主張被上訴人於八十三年六月十日即已將 系爭房地交付上訴人，上訴人並同時遷入居住，亦為上訴人所不爭。故上訴人主 張之契約解除權或價金減少請求權之除斥期間，依八十九年修正前民法第三百六 十五條規定，因未於物之交付後六個月間行使而消滅，從而上訴人丙○○主張其 於該另案之反訴狀中為解除契約之意思表示，亦已逾六個月之除斥期間。再者， 出賣人之義務為交付其物予買受人並使其取得所有權（民法三百四十八條第一項 ），本件被上訴人已將系爭房地交付並移轉所有權予上訴人丙○○所指定之上訴 人甲○○，無第二百二十六條給付不能或給付遲延可言，因此，上訴人丙○○主 張被上訴人未能修補瑕疵，而依民法第二百二十七條、第二百二十六條及第二百 五十六條規定，以給付不能之事由解除契約，即無可採（至於上訴人丙○○得否
類推給付不能或給付遲延規定，請求賠償，非本件所應論）。何況系爭房屋固有 上訴人丙○○於上開存證信函中所指出之窗戶漏水、地下室樓梯之天花板脫漆、 地下室龜裂等瑕疵，但此等瑕疵之存在，尚非至買賣目的無法實現，亦非不能補 正，以此瑕疵為解除契約，顯失公平，參照民法第三百五十九條規定之意旨，上 訴人丙○○亦不得以被上訴人未補正上開瑕疵為理由解除契約。從而上訴人丙○ ○所為解除契約之意思表示，均未發生效力。何況被上訴人並未援用上訴人以上 開另案之反訴狀及本件準備書狀中所為解除契約之意思表示之效果，基於辯論主 義，本院亦不必就被上訴人主張解除契約是否發生效力為審酌。七、本件系爭買賣契約既未經合法解除，兩造間系爭買賣關係仍屬存在，則被上訴人 先位聲明，請求確認兩造間之買賣關係不存在，以及上訴人丙○○、上訴人甲○ ○應返還受領房地所有權或占有之不當得利，即非有理（上訴人甲○○之取得系 爭房地之所有權，乃本於被上訴人台裕公司、被上訴人乙○○與上訴人丙○○間 所訂立第三人利益契約而受領給付，上訴人甲○○與被上訴人台裕公司、被上訴 人乙○○間並無基礎關係存在，本不因被上訴人台裕公司、被上訴人乙○○與上 訴人丙○○間之買賣關係消滅而成立不當得利）。再者，系爭房屋既有瑕疵仍未 補正，則上訴人丙○○主張同時履行抗辯，於被上訴人台裕公司未補正其瑕疵前 ，拒絕給付其餘價金，自屬有據，故被上訴人備位聲明請求上訴人丙○○應給付 其餘價金，仍無理由。從而本件被上訴人之訴，為無理由，應予駁回。八、綜上所述，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人先位聲明確認系爭買賣關係 不存在，並請求上訴人返還不當得利，備位聲請請求上訴人丙○○應給付其餘價 金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決 確認系爭買賣關係不存在，並判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判 ，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日 民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 呂 太 郎
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日 書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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