臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一六九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張玉琳律師
彭火炎律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 唐琪瑤律師
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十一日台灣新
竹地方法院八十七年度訴字第一一０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二、三項之訴部分裁判廢棄。
確認兩造間就坐落新竹縣竹東鎮○○段番社子小段三五六之一九七、三五六之二二四
地號土地，以新竹縣竹東地政事務所民國八十五年九月十三日收件，收件字號一四七
三五號，於同年九月十六日設定登記之權利價值本金最高限額新台幣貳佰玖拾萬元抵
押權所擔保之債權不存在。
上訴人乙○○應塗銷前項抵押權。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
(二)右廢棄部分，確認兩造間就坐落新竹縣竹東鎮○○段番社子小段三五六之一九七
、三五六之二二四地號土地（以下稱系爭土地），以新竹縣竹東地政事務所民國
（下同）八十五年九月十三日收件，收件字號一四七三五號，於同年九月十六日
債權不存在。
(三)上訴人乙○○應塗銷右開抵押權。
(四)駁回上訴人乙○○之上訴。
二、陳述：
(一)上訴人甲○○急需一百五十萬元，經友人袁宏國介紹李國榮代書尋覓金主，而於
八十五年間提供所有系爭土地設定最高限額一百八十萬元之抵押權予金主高銘霖
，高銘霖則於同年八月三十一日、九月十四日分別交付貸款四十萬元、一百一十
萬元。嗣上訴人甲○○於同年十月十四日清償借款後塗銷上開抵押權。又上訴人
甲○○於借款同時，袁宏國也要借款二百四十萬元，故上訴人甲○○與袁宏國互
相保證，並由上訴人甲○○設定系爭抵押權擔保袁宏國之借款債務。此由系爭同
意書記載擔保袁希慧、袁宏國向上訴人乙○○借貸二百四十萬元，與同時簽立之
借據相符，而借據第一條記載系爭抵押權係為擔保二百四十萬元借款而設定，第
一條、第五條記載二百四十萬元借款乃上訴人乙○○於八十五年八月二十六日貸
予上訴人甲○○及袁希慧、袁宏國。另上訴人乙○○聲請原法院裁定准予拍賣系
爭抵押物時，表示抵押權所擔保之債權為上訴人甲○○於八十五年八月二十六日
借用之二百四十萬元可證。且袁宏國、袁希慧之前向上訴人乙○○借款二百萬元
，曾設定抵押權，該抵押物於八十五年八月十二日遭第一商業銀行股份有限公司
聲請法院拍賣，上訴人甲○○不可能再擔保該筆債務。然上訴人乙○○未再借袁
宏國、袁希慧二百四十萬元，依民法第四百七十五條規定，系爭抵押權所擔保之
債務不存在，爰依強制執行法第十四條第二項規定，請求撤銷上開強制執行程序
。且上訴人甲○○以八十七年十二月三十日向本院前審提出之上訴狀之送達，終
止系爭抵押權設定契約。然兩造對系爭抵押權所擔保之債權存否有爭執，上訴人
甲○○有提起確認訴訟之法律上利益。且系爭抵押權無存在必要，上訴人甲○○
得請求塗銷。
(二)上訴人甲○○簽立系爭同意書時，本文蓋印部分空白。證人李國榮雖證稱當時內
容完整云云，然其證言不可採，理由如后：
１、打字較刻印便宜，李國榮以刻印方式補充內容，悖乎常理。
２、李國榮稱借貸期間不確定云云，應僅期間部分嗣後補充即可，為何連立切結書人
、被擔保人、借款金額、立切結書日期共計十一處均嗣後補充，且與其提出長春
電腦打字行之收據記載數量「１」，及袁宏國、袁希慧原簽訂之借據所載借期不
符。
３、切結書記載借款期間為八十四年元月三日起至八十五年十二月五日止。借據記載
借款期間為八十五年九月十五日至八十五年十二月十四日，起算日期明顯不符。
４、李國榮送件申請上開二抵押權之設定登記，只需註明順位，無須分次送件。
５、證人李國榮為代書，應較具法律之專業知識，苟系爭抵押權係擔保袁宏國、袁希
慧之前向上訴人乙○○借款之債務，何以未在切結書、同意書載明。
６、證人袁宏國證稱其原借款利息三分、每月六萬元，則本金二百萬元加計自八十四
年一月三日起至八十五年十二月五日止之利息、違約金，不可能為二百四十萬元
。況上訴人乙○○聲請參與分配時聲明債權僅二百萬元。
(三)按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種
抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生
之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨
時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，此有
最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例可資參照。系爭抵押權存續期間為
不定期，兩造未約定擔保現在已發生之債權，故僅擔保將來發生之債權，不包括
袁宏國、袁希慧之前所負借款債務，上訴人甲○○自得終止契約。
(四)上訴人乙○○提出之錄音帶非真正，且遭剪接。再查未明示所謂「那邊」、「對
於」為誰，且應指同一人，與上訴人乙○○抗辯之交互擔保不同債權人之債權不
符。又其刻意錄音，隱匿交互擔保及金主姓名，顯欲混淆視聽。且李國榮表示：
「目前整個尚未進場，希望您三思而後行，不要說因為急著用錢，而草率做一個
決定，當然這是基於我中間人立場，我必須向您講的」云云，指尚未交付二百四
十萬元予袁宏國。故縱有交互擔保，亦係擔保袁宏國向高銘霖借款，用以清償上
訴人乙○○之借款債權。
三、證據：
(一)援用於原審提出之土地登記簿謄本、借據、收據、原法院八十六年度拍字第一九
五號民事裁定等影本。並聲明證人袁宏國、袁希慧，及聲請調閱台灣台中地方法
院八十五年度執字第一一一０六號強制執行卷宗。
(二)於發回前本院前審提出電話記錄、錄音帶。並聲明證人袁宏國、袁希慧，及向地
政事務所查抵押權順位登記問題。
(三)於本院提出土地登記簿謄本、借據、聲請狀等影本。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
(三)駁回上訴人甲○○之上訴。
二、陳述：
(一)袁宏國及其父袁希慧於八十四年十月五日透過李國榮向上訴人乙○○借款二百萬
元，經李國榮於翌日將借款一百八十二萬元（預扣三個月利息十八萬元）匯入袁
宏國之母葉茹柑在彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶，
詎其二人積欠本金二百萬元及自八十五年一月起至八十五年八月止之利息、違約
金逾四十萬元（利息為月利三分，八個月合計利息四十八萬元，經折扣為四十萬
元）。上訴人甲○○向高銘霖借款時，高銘霖及上訴人乙○○要求上訴人甲○○
除設定第一順位最高限額一百五十萬元抵押權擔保其本身之借款債務外，並設定
第二順位系爭抵押權予上訴人乙○○，擔保袁宏國、袁希慧上開借款債務，經上
訴人甲○○同意，由李國榮代書持設定登記文件至上訴人甲○○處，由其簽名、
用印後，分次辦理抵押權登記。嗣第一商業銀行股份有限公司聲請台灣台中地方
法院八十五年度執字第一一一０六號強制執行袁宏國所有房地，上訴人乙○○於
八十六年一月間得知，即於同年月十四日聲明參與分配，但未獲分配，故聲請原
法院以八十六年度拍字第一九五號裁定准予拍賣系爭房地。
(二)按有效債權為抵押權成立之要件。故債權如已合法成立，縱已逾清償期而未清償
，亦不影響債權之存在，自可設定抵押權加以擔保。所謂最高限額之抵押契約，
係指所有人供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保『現在已發生』
及將來可能發生之債權之抵押契約而言，法務部七十一年十月二十九日七十一律
字第一三二七五號函及最高法院六十六年台上第一０九七號判例著有明文。又司
法院七十三年五月十一日（７３）廳民一字第三六六號函，固有以抵押權設定契
約書約定擔保範圍之限制，惟此係對同一債權人、債務人而言，本件上訴人甲○
○同意為袁宏國、袁希慧已發生之債務為擔保，與函示內容尚有不同，故袁宏國
、袁希慧之借款債務為系爭抵押權效力所及。
(三)系爭抵押權設定契約記載存續期間係「約定不定期」，非未定存續期間，故上訴
人甲○○終止意思表示不生效力。
(四)上訴人甲○○提出之錄音帶，與證人袁希慧到場證述情節不同，顯非真正。
(五)上訴人甲○○保證袁宏國、袁希慧之借款債務，系爭抵押權則擔保該保證債務。
(六)證人李國榮與上訴人甲○○於八十五年八月下旬之對話錄音，上訴人甲○○表示
「先拍賣他（袁宏國）的房子，不夠我才來付」。而所謂「尚未進場」，指還未
支付貸款予上訴人甲○○，非未支付袁宏國貸款。又承辦案件委託書記載「第貳
順位擔保霧峰地政八十四年十月九日收件號一三七六二五號二百四十萬元」，為
擔保袁宏國原借款債務之抵押權。足見上訴人甲○○知悉要擔保袁宏國原已設定
抵押權之舊債務。至系爭借據之內容未經上訴人乙○○簽名或用印，乃李國榮事
後填寫，非兩造之約定。
(七)八十五年八月二十六日借據上以印章補充之內容乃上訴人甲○○、袁宏國簽立後
才補填。
三、證據：
(一)援用於原審提出之切結書、同意書、台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額
計算書分配表、借據、借款證等影本。並聲明證人李國榮，及聲請調葉茹柑之帳
戶資料。
(二)於發回前本院前審提出錄音帶及紀錄。並聲明證人李國榮、袁宏國，及聲請調電
話紀錄。
(三)於本院聲請調葉茹柑之帳戶資料。
丙、原審依職權調閱系爭抵押權設定登記資料。本院前審依職權向台灣新竹地方法院
調閱八十六年度執字第四二八二號強制執行卷宗。本院依職權調閱原法院八十六
年度拍字第一九五號民事卷宗。
理 由
一、上訴人甲○○於原審主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權消滅。於發回
前本院前審再主張終止抵押權設定契約，乃補充事實及法律上之陳述，非變更訴
訟標的，無庸經上訴人乙○○同意，先予敘明。
二、上訴人甲○○主張：袁宏國介紹李國榮代書，為伊覓得金主高銘霖貸款一百五十
萬元予伊，經伊於八十五年九月十日以所有系爭土地設定第一順位最高限額一百
八十萬元之抵押權予高銘霖以為擔保，並由袁宏國保證，伊則同意保證袁宏國對
另一金主即上訴人乙○○之二百四十萬元借款債務，並提供系爭土地設定系爭第
二順位抵押權予上訴人乙○○以為擔保，嗣伊返還借款予高銘霖，塗銷第一順位
抵押權，上訴人乙○○卻聲請原法院以八十六年度拍字第一九五號裁定准予拍賣
系爭土地，再聲請原法院以八十六年度執字第四二八二號實施強制執行程序等事
實，業據上訴人甲○○提出土地登記簿謄本、拍賣抵押物裁定、借據、收據為證
，並經本院調閱強制執行卷宗查核在案，復為上訴人乙○○所不爭執，堪信為真
正。
三、上訴人甲○○主張伊係保證袁宏國於八十五年間要向上訴人乙○○借用二百四十
萬元所生之債務。上訴人乙○○則以：上訴人甲○○係保證袁宏國與其父袁希慧
於八十四年十月五日向伊借用二百萬元，所生應返還借款本金二百萬元及利息四
十萬元之債務云云，資為抗辯。查：
(一)上訴人乙○○抗辯：袁宏國、袁希慧於八十四年十月五日透過李國榮向伊借款二
百萬元，經李國榮於翌日將借款一百八十二萬元（預扣三個月利息十八萬元）匯
入袁宏國之母葉茹柑在彰化銀行南台中分行00000000000000號帳
戶，然其二人積欠本金二百萬元及自八十五年一月起至八十五年八月止之利息、
違約金逾四十萬元等事實，業據上訴人乙○○提出袁宏國書立之借據，及袁宏國
、袁希慧共同書立之借款證為憑。該借據第一條記載「甲方（上訴人黎正仁）於
民國八十四年十月三日將金錢新台幣二百萬元貸與乙方（即借用人），而乙方願
依本約借用之，並協同甲方到霧峰地政事務所民國八十四年十月九日登記收件字
第一三七六二五號辦理抵押權設定」，第四條記載「利息之支付期為每月三日」
，第五條記載「本借貸金錢期間自民國八十四年十月三日起至民國八十四年十二
月三日止」（原審卷第九十七頁）。並經證人袁宏國、袁希慧證明屬實，復有彰
化銀行南台中分行以彰南中字第二一九八號函檢送袁葉茹柑之明細分類帳（本院
卷第五十四頁）附卷可稽，堪信為真正。
(二)惟上訴人乙○○向原法院聲請裁定准予拍賣系爭土地時，於聲請狀記載擔保之債
權為「相對人（上訴人甲○○）於民國八十五年八月二十六日向聲請人（上訴人
黎正仁）借貸新台幣（以下同）二百四十萬元正，約定清償期限為民國八十五年
十二月五日，並按中央銀行放款利率計算利息」，並提出由上訴人甲○○、袁宏
國、袁希慧於八十五年間共同以借用人名義出具之借據一紙為憑，其第一條記載
「甲方（上訴人黎正仁）於民國八十五年八月二十六日將金錢新台幣二百四十萬
元貸與乙方（即借用人），而乙方願依本約借用之，並協同甲方到竹東地政事務
所民國八十五年九月十三日登記收件字第一四七三五號辦理抵押權設定」，第二
條記載「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」，第三條
記載「本借貸金錢約定利息，其計算方法按中央銀行放款利率標準計算」，第四
條記載「利息之支付期為每月五日」，第五條記載「本借貸金錢期間自民國八十
五年八月二十六日起至民國八十五年十二月五日止」（原審卷第六十八頁），有
上開民事聲請卷宗可稽，與上開八十四年間成立之借貸契約內容顯然不同。另上
訴人乙○○於本件提出上訴人甲○○於八十五年間簽立之同意書，記載同意提供
系爭土地設定第二順位抵押權予上訴人乙○○，擔保袁希慧、袁宏國之借款二百
四十萬元字樣，未表示其中四十萬元屬利息。又查，上訴人乙○○雖未於上開借
據親自簽名、用印，然上訴人乙○○陳稱各該文書均由李國榮提供給上訴人甲○
○簽名、用印，其並委由李國榮辦理系爭抵押權設定登記，且執上開借據實行抵
押權，可見上訴人乙○○授權李國榮代為借據內容之意思表示，與上訴人甲○○
之意思表示達成一致，自不因上訴人乙○○未於借據親自簽名、用印，而否定該
事實。是上訴人甲○○主張其係表示保證袁宏國於八十五年間對上訴人乙○○借
用本金二百四十萬元所生債務，非無可採信。
(三)上訴人乙○○雖提出上訴人甲○○出具之切結書，記載「願全部擔保袁希慧、袁
宏國自民國八十四年一月三日起至民國八十五年十二月五日止之借款共計新台幣
二百四十萬元正，並負連帶債務人關係，且自願放棄任何抗辯權」，然與上開八
十四年間之借貸契約期間及本金數額迴異，且未明示其中四十萬元為利息，難以
遽認上訴人甲○○表示保證八十四間之借款本金二百萬元加計利息四十萬元之債
務。再查，該切結書本文中有關姓名、日期及金額之記載，係用橡皮印章加蓋，
其餘為打字，上訴人甲○○主張其簽名、用印當時，印章加蓋部分仍為空白等語
，核與證人袁宏國證稱：「當場簽立八十五年八月二十六日借據，當時簽很多文
件是空白的」（發回前本院前審卷第九十一之一頁反面、二０四頁）相符。至證
人李國榮雖證稱：「我拿切結書（打好字後，等乙○○提出借據，確定借貸日期
、金額，才請職員刻印補充內容）、同意書、借據給甲○○簽名、蓋章，當時內
容完整，但抵押權設定契約書空白」，並提出長春電腦打字行開立打字及製作橡
皮章之費用收據為憑（原審卷第四十四、四十六、七十一、七十二頁）。惟查，
如因借貸日期、金額不確定，衡情僅借款期間、金額部分留白，俟確認後填載即
可，為何連姓名亦留白？且逐字製作橡皮章所耗費之時間、精力，顯較打字超出
甚多，上開收據顯示繕打切結書全文之費用為一百五十元，製作橡皮章之費用為
一百三十元，顯然以打字補填留白部分之文字，其費用遠低於一百三十元，證人
李國榮亦以打字方式補足八十五年八月二十六日借據之留白處，顯然打字方式毫
無困難，是證人李國榮證述情節，顯違背常理。證人李國榮嗣後改口證稱：「八
十五年八月二十六日借據是系爭抵押權設定，甲○○取得借款後才簽立，日期配
合切結書、同意書」（發回前本院前審卷第五十一頁反面、第五十二頁）。然查
，借據所載借貸期間明顯與切結書不合，證人李國榮所謂配合切結書記載，實不
知所云。借據第一條有關「八十五年九月十三日登記收件字第一四七三五號」字
樣，固需俟完成系爭抵押權登記後始能填載，然證人袁宏國證稱：「原證四（即
八十五年八月二十六日借據）原來是空白．．當場簽名，當時只有甲○○和我在
場簽名」、「抵押權收件號碼都是空白」（發回前本院前審第九十一之一、二０
二頁）。本院詳細核對字跡，該日期係打字補填，其字體顯較打字補填借貸期間
之字體為大，收件字號則係手寫補填，可見證人李國榮先填載借貸期間，俟抵押
權登記完成時，才補填收件日期、文號，顯不能以借據有抵押權登記之收件日期
、文號之記載，即謂上訴人甲○○在切結書、借據簽名用印時，切結書之留白處
已記載完整，借據留白處則尚未記載。況系爭切結書之內容是否虛偽填載，事涉
證人李國榮有無偽造文書之行為，故證人李國榮於本件之勝敗有利害關係，其所
為有利於上訴人乙○○之證言，非無偏頗情事，自不足採信。從而堪信上訴人甲
○○主張其在切結書簽名、用印時，借貸日期部分為空白乙節為真正，證人李國
榮嗣後擅自在切結書補填之借貸日期，既與上訴人甲○○承諾保證之借款債務之
借期不同，應不得拘束上訴人甲○○。
(四)上訴人乙○○抗辯袁希慧曾提供所有房地設定抵押權，擔保上開八十四年間之借
款債務，嗣上訴人甲○○於八十五年八月二十六日出具委託李國榮承辦抵押權設
定登記案件之委託書，記載「第二順位擔保霧峰地政八十四年十月九日收件號一
三七六二五號二百四十萬元」字樣（發回前本院前審卷第六十頁反面），即指上
開抵押權等語，固據上訴人乙○○提出委託書、借據為證，並經本院調閱原法院
八十五年度執字第一一一０六號強制執行卷宗，查核土地及建物登記簿謄本及抵
押權設定契約書在案，堪信為真正。然查，袁希慧設定之抵押權，登記抵押債務
人為其與袁宏國，存續期間不定期，擔保債務依照各個債務契約之約定，故其與
袁宏國於八十四年間負擔之借款債務固為抵押權所擔保，如渠等於八十五年間再
借款二百四十萬元，該債務亦將為抵押權擔保效力所及。是根據上開委託書之記
載，無法確認上訴人甲○○係保證八十四年間之債務，而非八十五年間再發生之
債務。
(五)證人袁希慧雖證稱：「袁宏國說上訴人甲○○拿一筆土地擔保八十四年之借款債
務」（原審卷第四十三頁反面、第四十四頁），然此屬傳聞，不具證據能力。再
查，證人袁宏國證稱：「那天我到西餐廳時，李國榮要我用我的不動產做甲○○
借款一百五十萬元擔保，當時我有同意．．隔了一、二天，聽李國榮講甲○○同
意為了我的債務二百萬元做擔保，．．當時沒有提，是事後李國榮代書告訴我要
用甲○○土地設定抵押．．在西餐廳當時，並沒有聽到甲○○本人同意．．將近
過了一個月時間有查證，甲○○有同意擔保，但我並不曉得擔保方式為何」（發
回前本院前審卷第九十一頁反面、九十一之一頁）。可見上訴人甲○○簽立借據
、切結書、同意書、委託書時，未表示同意保證八十四年間之借款債務，證人袁
宏國亦係事後根據李國榮之說詞，認定上訴人甲○○同意擔保八十四年間之借款
債務，並未深入追究上訴人甲○○承諾保證之範圍，故尚不足根據上開證言，為
不利於上訴人甲○○之認定。
(六)證人李國榮再證稱：「下台中西餐廳之前，在電話中有與甲○○說明是替袁宏國
做擔保」（發回前本院前審第一０一頁反面），並經上訴人乙○○提出錄音帶及
譯文為憑。經查，上訴人甲○○於上開錄音中未表示同意保證八十四年借款債務
。且上訴人甲○○表示：「擔心袁宏國的事情」、「比方說最多就是先拍賣他的
房屋，不夠我才來付」，證人李國榮回答：「可能最後不拍賣他的房子，因為我
們還要繳法院許多稅金，最後給他移轉過來．．最近生意好像有在做，應該有收
入，最起碼的銀行利息、民間利息他應該可以負擔，到目前為止，並沒有大狀況
發生，一切算正常」。上訴人甲○○再表示：「他父親要蓋一個印章」，證人李
國榮回答：「他父親是要蓋啊！他父親權狀也都沒問題啊，辦設定沒有問題啊．
．我是希望你這邊不要有問題，袁宏國那邊也都不要有問題，因為我是替人家辦
事，賺點設定費用」、「相對的我們也是要注意袁宏國他最近的償還能力有沒有
問題．．對方認識袁宏國．．為什麼指定要袁宏國，因為袁宏國也有在他這邊設
定貸款．．我抵押權設定在那邊．．處分不夠的部分，他們就會去找您．．前一
陣子，如果好一點，可能五百，現在情形差不多四百六十到四百八十之間」。惟
事實上袁宏國、袁希慧早已無力清償八十四年間之借款本息。原法院八十五年度
執字第一一一０六號強制執行事件之卷證亦顯示袁希慧之房地設定第一順位本金
最高限額三百萬元抵押權予第一商業銀行股份有限公司，上訴人乙○○為第二順
位抵押權人，其顯然明知該房地價值不足抵償八十四年之貸款債權，亦不可能再
以袁希慧所有房地追加設定抵押權。故自證人李國榮於對話中一再刻意避免提及
袁宏國、袁希慧已喪失償債能力之事實，且誤導上訴人甲○○相信袁宏國之債信
尚無問題，及袁希慧可設定抵押權給上訴人乙○○等情狀，堪認證人李國榮如要
求上訴人甲○○保證袁宏國、袁希慧前積欠之借款債務，必遭上訴人甲○○拒絕
，故上訴人甲○○主張其係同意保證袁宏國於八十五年間要向上訴人乙○○借用
之二百四十萬元債務，非保證該八十四年間已陷入遲延給付狀態之借款債務，應
堪憑採。
四、按保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生。查上訴人甲○○
主張上訴人乙○○未依八十五年八月二十六日借據貸與袁宏國、袁希慧二百四十
萬元等語，為上訴人乙○○自認屬實，堪信為真正，上訴人甲○○對上訴人乙○
○自無庸負保證責任或共同借用人責任。再按執行名義無確定判決同一之效力者
，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債
務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明
文。查系爭抵押權登記抵押債務人為上訴人甲○○，擔保之債務依照各個債務契
約之約定，然上訴人乙○○對上訴人甲○○並無被擔保之債權，竟行使系爭抵押
權，聲請原法院拍賣系爭土地，上訴人甲○○依上開規定，請求將原法院八十六
年度執字第四二八二號強制執行事件，就系爭土地所為強制執行程序撤銷，為有
理由，應予准許。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民
事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。查上訴人甲○○請求確認系爭抵
押權所擔保之債權不存在。上訴人乙○○抗辯系爭抵押權擔保上訴人甲○○所負
保證責任，並據以實行抵押權，致上訴人甲○○之法律上地位有不安之狀態存在
，上訴人甲○○提起確認之訴，應有法律上利益。再按最高法院六十六年度台上
字第一０九七號闡示：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押
權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來
發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內
已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，
嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契
約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務
為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知
債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。」。查系爭
抵押權登記存續期間為「不定期」，實屬未定期限，上訴人甲○○類推適用民法
第七百五十四條第一項規定，以八十七年十二月三十日向發回前本院前審提出之
上訴狀之送達，對上訴人乙○○為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，該書狀
已於八十八年一月五日送達上訴人乙○○，有送達證書附卷可稽，系爭抵押權即
因決算期屆至而歸於確定。又上訴人乙○○抗辯上訴人甲○○負有保證責任，為
系爭抵押權擔保效力所及，經本院認定不可採，上訴人乙○○復未舉證證明上訴
人甲○○於八十八年一月十五日前對其負有其他債務，並為系爭抵押權所擔保，
則系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，上訴人甲○○提起確認之訴，為有理由
，應予准許。
六、按八十三年台上字第一０五五號判例闡示：「最高限額抵押契約．．因其他事由
而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內
所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人
塗銷抵押權設定登記。」。查系爭抵押權擔保之債權確定不存在，上訴人甲○○
請求上訴人乙○○塗銷之，亦無不合，應予准許。
七、綜上所述，上訴人甲○○之請求均有理由。原審未及審酌上訴人甲○○終止抵押
權設定契約之事實，而駁回關於確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求上
訴人乙○○塗銷系爭抵押權部分之訴，應無可維持。上訴人甲○○求予廢棄改判
，為有理由，應予准許。又原判決諭知撤銷原法院八十六年度執字第四二八二號
強制執行事件，對系爭土地所為強制執行程序，並無不合，上訴人乙○○指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果已無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，
依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日 臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 許 正 順 法 官 魏 麗 娟
法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日 書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。