臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一四０號
上 訴 人 丙○○
共 同
訴訟代理人 劉陽明律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 張獻村律師
右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十四日臺灣
臺北地方法院九十一年度訴字第一一九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰壹拾玖萬壹仟陸佰伍拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人二人為夫妻，上訴人於民國八十六年一月初共同 委託上訴人乙○○之父即訴外人黃博智向被上訴人之夫即訴外人尤正行借款新臺 幣（下同）二百五十萬元，約定以每一萬元月息三分計算利息，倘有違約另按每 一萬元每日以三十元計算懲罰性違約金，雙方同意僅將違約金之約定記載於抵押 權設定契約書上，利息之約定則以口頭為之，並由上訴人乙○○提供其所有坐落 臺北市○○○路○段五九巷二七弄三二號房地（下稱系爭不動產）設定第一順位 抵押權為擔保。上訴人復於八十七年四月下旬共同委託黃博智向尤正行借款四百 萬元，借款條件與前筆借款相同，並約定將上開設定之第一順位抵押權塗銷，就 新借之四百萬元另設定第一順位抵押權以為擔保，原所借之二百五十萬元則以相 同條件設定第二順位抵押權，約明應於八十七年八月二日償還該二筆借款，並簽 立與該二筆借款同額之本票各一紙交付尤正行，尤正行則向黃博智表示將該二筆 借款債權轉讓被上訴人。系爭二筆借款均約定於八十七年八月二日償還，上訴人 雖依約支付利息，惟借款期限屆至後上訴人並未清償本息，被上訴人乃向原法院 聲請拍賣前揭抵押物並聲請強制執行，所得價金六百一十八萬八千八百元於八十 八年七月二日分配，就借款本金四百萬元部分獲分配五百二十萬元，經抵充本金 及部分違約金及遲延利息後，尚欠遲延利息及違約金共計一百三十三萬四千三百 七十七元迄未清償，爰依系爭消費借貸契約之約定及債權讓與之法律關係，請求 上訴人連帶給付一百三十三萬四千三百七十七元（原審判決駁回上訴人連帶給付 超過一百三十三萬四千三百七十七元部分，被上訴人並未就其所受敗訴部分聲明 不服，此部分已告確定）。並聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭抵押權設定登記雖以上訴人為債務人，實則上訴人從未向被上 訴人借貸，亦未收受所貸與之四百萬元及二百五十萬元款項，僅因供設定擔保之 房地登記在乙○○名下，始以上訴人乙○○名義為之，然實際借款條件之磋商及 款項之交付，均係由上訴人乙○○之父黃博智為之，本件借貸關係應存在於被上
訴人之夫尤正行與黃博智之間，與上訴人無關。且借貸契約既屬要物契約，應有 移轉金錢之事實，若僅簽立書據或設定抵押而無移轉金錢予借用人者，難令借用 人負返還借款之責。依證人黃博智所證，系爭借款係交付予黃博智而非上訴人二 人，自應由被上訴人就交付金錢予上訴人之事實負舉證之責。又系爭抵押權設定 契約書並無約定利息及遲延利息之記載，事實上本件借款只有約定利息三分而無 違約金之約定，縱有約定，被上訴人請求之違約金顯屬過高，應予酌減，被上訴 人請求遲延利息依年息百分之二十計算，被上訴人自強制執行所得金額已超出其 所得受領之數，自無權再為任何請求等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄；㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人委託上訴人乙○○之父黃博智，向被上訴人之夫尤正行借款 二筆，金額各為二百五十萬元及四百萬元，並由上訴人乙○○提供系爭抵押不動 產以為擔保，嗣尤正行將借款債權轉讓予被上訴人，因上訴人未依約清償，被上 訴人已向原法院聲請拍賣抵押物之強制執行，獲分配六百一十八萬八千八百元等 事實，業據提出抵押權設定契約書、本票、原法院民事執行處通知及分配表、國 庫支票、土地及建物登記謄本、上訴人乙○○書立之收據、借據、抵押權設定契 約書等件為證。上訴人對於被上訴人自其夫尤正行處受讓系爭借款債權，且因該 借款屆期未能清償，乙○○所有之系爭不動產業經被上訴人聲請法院強制拍賣完 畢等情，固不爭執，惟辯稱本件實際借款人應為黃博智，且否認被上訴人之夫尤 正行已將貸與之金錢交付上訴人。
四、關於上訴人是否為系爭借款之借用人乙節，兩造間有爭執。上訴人主張：系爭借 款之借用人為乙○○之父黃博智，系爭房地實際係由黃博智於八十二年間出資購 得捐贈予「武昌聖母會」使用，因該寺廟無法登記為不動產所有人，為免爭議， 遂借用乙○○之名而登記，惟所有權狀等均交由該會保有，嗣黃博智財務困難欲 借款，經該聖母會同意，取得權狀向尤正行借款，過程均由黃博智與尤正行磋商 ，上訴人等均不知情等語。被上訴人則主張上訴人乙○○曾以其所有之系爭房地 ㈠按當事人就一方移轉金錢之所有權於他方，約定他方應以種類、品質、數量相同 之物返還之意思表示，相互一致者，金錢消費借貸契約即告成立（民法第四百七 十四條規定參照）。
㈡上訴人所主張之事實，固據其提出「武昌聖母會」溯源介紹資料、不動產買賣契 約書、所有權移轉契約書為證（原審卷，六二至七十頁）；其所舉證人黃博智證 稱：係由伊向尤正行借款，僅因房子登記在乙○○名下，故由上訴人簽發本票、 借據，並以上訴人二人為抵押權設定之連帶債務人等語（原審卷，九六至一○二 頁）；其所舉證人武昌聖母會委員陳漢鎮證稱：房子因無法登記武昌聖母會名下 ，故登記於乙○○名下，後來黃博智有困難，經聖母會開會決定借權狀給黃博智 等語（原審卷，一○三至一○四頁）；其所舉證人呂久兆則亦證稱：廟的發起人 為黃博智，他出錢較多，所有權人登記為乙○○，借錢要拿出廟的所有權狀，尤 正行告訴我黃博智借錢不還，尤正行為了解決這件事來廟裡好幾次等語（本院卷 ，三六至三七頁）。惟被上訴人所主張之事實，業據其提出系爭抵押權設定契約 書二紙、土地及建物登記謄本四紙為證（原審卷，七至八頁；五一至五四頁），
上訴人對此證物之真正並不爭執，依此抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本 之記載，系爭抵押權之「義務人即連帶債務人」為上訴人乙○○，「連帶債務人 」則為上訴人丙○○。又被上訴人所提出面額各為二百五十萬元及四百萬元之本 票，其共同發票人均為乙○○、丙○○，有該本票二紙附卷可稽（原審卷，九頁 ），上訴人對於該本票之真正並不爭執。再者，被上訴人所提出之上訴人乙○○ 於八十七年五月三日簽立之借據記載「茲因借款人乙○○向甲○○借款新台幣陸 佰伍拾萬元整」（原審卷，七八頁）。證人即被上訴人之夫尤正行證稱：上訴人 二人係委託黃博智向伊借款等語，證人即辦理系爭房地抵押權設定事宜之代書唐 明雪亦證稱：抵押權設定之連帶債務人即為擔保借款之借款人等語（原審卷，一 二二頁）。因此，證人黃博智、陳漢鎮、呂久兆之前開證詞，與兩造所不爭執之 本票、借據、抵押權設定契約書之記載不符，亦與代書唐明雪證稱抵押權設定之 連帶債務人即為擔保借款之借款人等語不符，參以證人呂久兆證稱：不知本件用 誰的名義借款，借錢時我不在場等語（本院卷，三七頁），證人陳進發亦證稱： 借錢的事我不知道，用何人名義去借、如何訂約我都不知道等語（本院卷，三七 頁），故上訴人所舉證人黃博智、陳漢鎮、呂久兆之證言，不能認為系爭借貸之 借用人係黃博智而非上訴人，上訴人所提出之上開「武昌聖母會」溯源介紹資料 、不動產買賣契約書、所有權移轉契約書等證物亦無法證明本件借款契約之貸與 人係黃博智而非上訴人，被上訴人所提之上開證據及尤正行、唐明雪之證言足證 被上訴人主張：系爭二筆借款之借款人為上訴人二人，並由上訴人乙○○提供其 所有系爭房地設定抵押權予被上訴人以供擔保等語，為可採信。嗣尤正行將系爭 借款債權讓與被上訴人乙節，為兩造所不爭，應認系爭借貸契約存在於兩造之間 。
五、上訴人辯稱：系爭借款係交付予黃博智而非上訴人二人，被上訴人既未交付金錢 予上訴人，不得請求上訴人返還借款等語。經查： ㈠被上訴人主張本件金錢借用物已經交付予上訴人之事實，既為上訴人所否認，依 民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應由被上訴人就該有利於己之事實負舉 證之責。而消費借貸契約為要物契約，依八十八年民法修正之立法意旨，須以交 付金錢或其他代替物，並移轉所有權於他方，始能成立。若借用人向貸與人借用 款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與 人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實已盡舉證責任（最高法院六十 九年台上字第三八六八號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張：上訴人曾收受所借用之二百五十萬元及四百萬元等語，並提出上 訴人乙○○於八十七年五月三日簽具之收據二紙為證（原審卷，五五至五六頁） ，上訴人對該借據之真正並不爭執。查該借據記載「茲收到甲○○（即被上訴人 ）借給本人現金：新台幣貳佰伍拾萬元整。特立本收據為證」、「茲收到甲○○ 借給本人現金：新台幣肆佰萬元整。特立本收據為證」等語，依該借據之記載， 足認被上訴人之夫尤正行已將系爭借款交付上訴人。證人黃博智雖證稱：系爭借 款均由尤正行交付取款憑條予伊，與上訴人無關云云，惟消費借貸契約借用物之 交付，觀念上不僅限於現實交付，尚包括觀念交付等其他交付方式，是當事人間 若確有消費借貸之合意，則貸與人依約定將借用物交付予借用人指定之第三人，
亦無不可。是上訴人以自己為借款人，與尤正行約定將系爭六百五十萬元借款交 付上訴人乙○○之父尤正行，自已生借用物交付之效力。上訴人辯稱金錢係交付 黃博智，渠等並未收受金錢，被上訴人不得請求返還金錢云云，依前揭說明，亦 非有據。
㈢查系爭抵押權設定契約書關於「利息」及「遲延利息」欄均記載為「無」，有該 抵押權設定契約書附卷可稽。被上訴人主張兩造口頭約定就系爭二筆借款按月息 三分即每萬元月息三百元計算利息等語，證人尤正行及黃博智均證稱系爭借款係 按每萬元每月三百元計算利息，而兩造均不爭執證人劉秋鶯係同時經代書介紹， 與尤正行分別放款予上訴人，證人劉秋鶯證稱：利息三分利，合約沒有約定利息 ，只有約定違約金，但利息三分按月給等語（本院卷，三五頁）。次查被上訴人 及其夫尤正行於八十六年及八十七年向臺北市國稅局申報所得時，均有申報上訴 人乙○○所交付之利息所得收入，有綜合所得稅申報書、財政部臺北市國稅局綜 合所得稅核定通知書在卷可稽（原審卷，二六至二八頁）。而被上訴人主張上訴 人乙○○之母黃美雲曾於八十五年十月間向被上訴人之夫尤正行借款四百萬元， 約定月息以三分計算，每月給付利息十二萬元；兩造就系爭二百五十萬元之借款 ，曾約定按月息三分利計算，每月應給付被上訴人之夫尤正行七萬五千元，據此 乙○○曾於八十六年九月六日、同年十月六日各將利息七萬五千元存入尤正行第 一商業銀行民權分行之帳戶內，並各於八十六年十一月三日、同年十二月二十四 日、八十七年一月十六日、同年二月十八日、三月二十日、四月二十四日，將上 揭二筆借款之利息合計十九萬五千元存入尤正行前開帳戶等情，業據被上訴人提 出黃美雲所簽發面額四百萬元之本票、尤正行第一商業銀行民權分行存摺等件為 證（原審卷，三二至四二頁），經核其所述與該本票及存摺內容相符，且為上訴 人所不否認。足見系爭抵押權設定書雖未記載約定利息為何，然兩造均以口頭約 定利息按月息三分計算，上訴人並按期支付利息，被上訴人與其夫尤正行則將利 息所得申報繳稅。是被上訴人主張兩造就系爭借款曾約定以三分利計息等語，即 屬可採。
㈣被上訴人主張兩造就系爭借款約定違約金按每一萬元每日三十元計算，固以抵押 權設定契約書之記載為憑，然為上訴人所否認。查證人尤正行證稱：約定月息三 分，以口頭約定，因登記謄本若有記載利息，不論事實上有無收到利息，稅捐單 位均會課稅，故我以事後收到之利息報稅等語（原審卷，八八頁）。證人即代書 唐明雪證稱：不知當時有無約定違約金，談借款條件時我不在場，我依照尤正行 告訴我抵押權的條件、內容填寫抵押權設定契約書，借款條件他們怎麼談我不知 道，違約金部分是依尤正行告知而填寫，我寫好設定抵押權表格後，拿給黃博智 蓋章等語（原審卷，一二二至一二四頁）。證人黃博智則證稱：利息每個月三百 元，沒有約定違約金，當初代書跟我說好條件，我才與借款人見面，設定登記時 ，我有問為何不寫利息要寫違約金，尤正行說這樣可以省很多稅金，只要正常繳 息就沒有違約金的問題等語（原審卷，九七頁）。證人劉秋鶯則證述：借款有談 利息沒有談違約金，契約是代書寫的有寫違約金，利息口頭約定，違約金書面約 定，借款的時候沒有說違約金，違約金是代書寫的，沒有問我們同不同意，利息 已經說好，違約金每一個案子都是這麼寫，對我們沒有不利，所以也沒有意見等
語（本院卷，六七頁）。依證人唐明雪所證，其關於借款條件均依尤正行之指示 填寫，依證人劉秋鶯所證，足見代書唐明雪所承辦之該二借款抵押案件，當事人 實際雖約定應支付利息，然並未為違約金之約定，僅於抵押權設定契約書為違約 金之記載，關於利息之約定則不記載。參以證人尤正行亦自承若記載利息恐稅捐 機關一律加以課稅等情，足見當時係基於稅賦之考量而於抵押權設定契約書為相 反之記載，堪信證人黃博智證稱尤正行表示不寫利息只違約金，可以省很多稅金 一節，應為可取。而上訴人乙○○於八十七年五月三日簽立之借據（原審卷，七 八頁），亦僅記載「茲因借款人乙○○（以下簡稱甲方）向甲○○（以下簡稱乙 方）借款新台幣陸佰伍拾萬元整，雙方約定為月息三分（每壹萬元每月參佰元） ，甲方以土地坐落台北市○○段○○段地號五二四及建號二三八三之建物（及未 保存登記部分）提供與乙方設定抵押，並開立金額新台幣陸佰伍拾萬元之本票兩 紙以供保證，如利息逾期未繳或無法償還其借款，則本人同意將上項抵押物無條 件任由抵押權人處分‧‧‧」等語，而無隻字片語提及違約金，益徵事實上兩造 就本件借款並無應支付違約金之約定。
六、按約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民 法第二百零五條定有明文。查兩造就系爭借款約定按月息三分即每萬元每月三百 元計算利息，折合週年利率為百分之三十六，顯已超過法定最高利率之限制，則 被上訴人對於超過部分並無請求權，基此，兩造間之約定利息應以週年利率百分 之二十為限，被上訴人始有請求權。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿 時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，為民法第二百二十九 條第一項、第二百三十三條第一項所明定。查兩造就系爭二筆借款均約定應於八 十七年八月二日清償，為兩造所不爭執。上訴人屆期未能清償該借款，經原法院 以八十七年度執字第一五九一○號執行事件拍賣上訴人乙○○所有之系爭房地， 拍賣所得價款為六百一十八萬八千八百元，經原法院於八十八年七月二日以國庫 支票將前揭拍賣所得價金付予被上訴人等情，有被上訴人提出之原法院民事執行 處通知、中華民國國庫支票在卷足參（原審卷，十至十一頁），且為上訴人所不 爭。則兩造既約定上訴人應於八十七年八月二日清償系爭借款，則上訴人自給付 期限屆滿之翌日即應負遲延責任。故被上訴人請求上訴人給付借款本金四百萬元 自八十七年八月三日起至八十八年七月二日獲清償時止，依年息百分之二十計算 之利息七十三萬三千三百二十六元（十一個月×四百萬元×20%÷12 =733333， 被上訴人僅請求七十三萬三千三百二十六元），以及就借款本金二百五十萬元部 分，請求自八十七年八月三日起至八十八年七月二日獲清償時止，依年息百分之 二十計算之利息四十五萬八千三百二十六元（十一個月×二百五十萬元×20%÷ 12 =458333，被上訴人僅請求四十五萬八千三百二十六元），共計一百一十九萬 一千六百五十二元為有理由，應予准許。逾此部分利息之請求，及關於違約金， 暨基於違約金而生之遲延利息之請求，均無理由，應予駁回。七、上訴人雖主張：被上訴人自強制執行所得金額已超出其所得受領之數，自無權再 為任何請求等語，惟上訴人並未對強制執行程序提出分配表異議之訴，亦未於 本件訴訟中主張抵銷，被上訴人縱有自強制執行所得金額已超出其所得受領之
數之事實，亦不得作為拒絕給付本件遲延利息之理由。八、從而被上訴人依消費借貸契約之法律關係，訴請上訴人連帶給付遲延利息一百一 十九萬一千六百五十二元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應 予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉 ，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日 民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶 法 官 陳 博 享 法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日 書記官 黃 慶 霽