臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一○○四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳仲立律師
被 上訴人 太佳開發股份有限公司
法定代理人 鄭瑋慶
訴訟代理人 姚文勝律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日臺灣臺北
地方法院九十一年度訴字第二四六七號第一審判提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百九十七萬三千五百七十五元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供現金或同面額之新竹國際商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠兩造就系爭一一一號店面所簽訂之承租意願書，載明承租面積約二十六坪，又依
被上訴人陸續交付予上訴人之平面圖資料所示，系爭一一一號地面面積則定案為
二七點七八坪（含附屬建物為二九點四七坪）。惟桃園縣政府實際核准之面積僅
二一點一一坪，其餘八點三六坪係違建，被上訴人出租予上訴人之建物，確實包
含違章建築在內。
㈡被上訴人出租予上訴人之二店面均含有違建，致上訴人無法領得營業執照。
㈢被上訴人不僅須提供可作為一般零售業使用之房屋結構體，且該房屋結構體更須
足以作營業使用。
㈣系爭上開違建均須拆除，無從補正。
㈤上訴人申請案縱經補正後得以變更為餐廳使用，然此對上訴人已無任何實益。
㈥被上訴人違反契約義務，又以違建欺騙上訴人，造成上訴人損害，上訴人依法得
終止契約，請求回復原狀及損害賠償。
三、證據：援用原審提出者外，補提桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人依約僅需提供得作為一般零售業使用之房屋結構體供上訴人使用即足，並 無使上訴人取得營利事業登記證之義務。
㈡被上訴人出租予上訴人之店面，並無違建之問題。 ㈢上訴人所謂面積為二七點七八坪（含附屬建物為二九點四七坪）之店面乃係編號 為一○七號之店面，與系爭一一一號店面無關。
㈣桃園縣政府函僅要求上訴人於一個月內補正，並增填申請書，非謂系爭一一一號 店面有違建，而不許上訴人申請營利事業登記。 ㈤所謂應以原核准平面圖算出申請範圍之面積乙項，係指上申請營利事業登記之初 ，所列之申請範圍面積與原核准平面圖不符，故要求上訴人重新計算而已，並非 不能補正，實難持此認定有何違建可言。
㈥被上訴人未自承系爭建物、租賃物有違建，亦無隱瞞系爭租賃物有違建之事實。三、證據：援用原審提出者外，補提施工圖、請照圖各乙件。 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十八年十一月三十日，就被上訴人所有 坐落於桃園縣楊梅鎮○○○段二二一之三、二二三之一及二二三之五三筆地號土 地上之「太平洋楊梅購物中心開發案」之第一層一一一號店面及第一層一一七號 店面，分別簽訂承租意願書。雙方約定就一一一號店面部分：租賃物須能做為咖 啡廳及售賣簡餐使用，就一一七號店面部分。租賃物須能做為珠寶零售使用，租 賃物若無法變更為餐廳使用，雙方同意終止租賃契約，被上訴人應無條件退還已 受領之押金及賠償伊之損失。伊於同日支付一一一號店面及一一七號店面押租金 各二十三萬四千元及四萬五千元與被上訴人，並基於信賴被上訴人提供合於使用 之租賃物，而進行裝潢，分別支出三百三十五萬三千八百七十四元、三十四萬零 七百二十八元。詎因被上訴人出租之租賃物有違建，致一一一號店面及一一七號 店面均無法請領經營咖啡廳、售賣簡餐及珠寶之營利事業登記證，無法營業，為 此，依給付不能、不完全給付、侵權行為及回復原狀之法律關係請求被上訴人應 給付伊三百九十七萬三千五百七十五元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：就一一一號店面，雙方僅定有意願書，未簽訂正式租賃契約，就 一一七號店面，雙方早已協議終止租約，系爭租賃物之關係已不存在，上訴人無 從以該起訴狀之送達作為終止租賃契約之意思表示。伊就系爭建物已於八十九年 一月二十四日取得桃園縣政府工務局核發之桃縣工建使字第楊０一六四號使用執 照，故系爭建物並無違建之情事。且桃園縣政府府建商字第０八九三五三０一六 號函所示之缺失，非無法補正，上訴人不依期限請求補正，致其無法請領營利事 業登記證，實不可歸責於伊。縱認上訴人未能取得營利事業登記證之原因係「未 以原核准平面圖計算出申請範圍面積」，然該原因非指系爭建物當然為違章建築 ，伊並無給付不能或不完全給付。況伊從無所謂隱瞞違章建築，出租上訴人以圖 利，亦非明知以背於善良風俗之方法加損害於他人，伊亦無侵權行為等語，資為 置辯。
三、查兩造於八十八年十一月三十日，就被上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段二 二一之三、二二三之一及二二三之五三筆地號土地上之「太平洋楊梅購物中心開 發案」之第一層一一一、一一七號店面（下稱一一一、一一七號店面），簽訂承 租意願書，上訴人並同時支付押租金支票二紙（發票人均為上訴人，受款人均為 被上訴人，面額分別為二十三萬四千元、四萬五千元）予被上訴人，由被上訴人 當時之法定代理人傅衛理簽收；兩造就系爭一一一號店面部分，並未再簽訂任何 書面租賃契約，僅就系爭一一七號店面部分簽訂正式之租賃契約；被上訴人於八
十九年一月二十四日就系爭一一一、一一七號店面之建物取得使用執照，上訴人 於八十九年四月間進駐裝潢，並於八十九年六月二十三日太平洋楊梅購物中心開 幕起，於系爭一一一號店面經營「西西里飲食店」，於系爭一一七號店面經營「 福祥珠寶」，且上訴人於同年九月五日，就一一一號店面（即西西里飲食店）， 向桃園縣政府申請營利事業登記，經消防局派員檢查後，以消防安全設備不符規 定（缺失：⒈滅火器標示牌未設，⒉標示設備未備，⒊緊急照明設備拆除，⒋排 煙口防護不足，⒌灑水頭防護不足，⒍緊急逃生路線圖未備，⒎應以原核准平面 圖計算出申請範圍之面積），此有承租意願書、支票、桃園縣政府工務局使用執 照、被上訴人九十年四月二日、五月二十二日、十月二十四日、九十一年三月五 日、三月二十二日存證信函、上訴人九十年十月二十二日存證信函、桃園縣政府 八十九年九月二十日函在卷可稽（見原審卷第九－十三、三二、三五－五四、七 ○頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第六三－六四、八七－八八頁，第一○六 －一○七、一四九、一五○、一五二、一五四、一六○頁，第一四三頁），上訴 人此部分之主張，自堪信為真實。經兩造協議整理簡化本件之爭點如下：四、本件爭點一：兩造就系爭店面是否有租賃關係存在？承租意願書之性質究為本約 或預約？
㈠按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來依所定之契約履行而無 須另定本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院六十四年臺上字第一五六七號 判例參照）。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方 支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第四百二十一 條定有明文。
㈡系爭一一一號店面部分：
查兩造於八十八年十一月九日簽訂之系爭承租意願書（見原審卷第九－十頁）， 第十三條固約定：正式租賃合約應於本意願書簽訂二個月內簽訂。若承租人違反 上述約定，出租人得沒收押金作為補償金，同時出租人有權將本租賃物出租予第 三者。第十五條第二項固約定本意願書旨在提供雙方所需遵循之義務。但查兩造 就租賃標的物之所在及面積、租賃期間、租金之數額及支付方式均有明確約定， 甚至包含租賃物之用途、押金、管理費、水費及空調費、安裝費及使用費之負擔 、租賃物之結構、設計、預定完工時間、管轄法院、終止權等均一一詳列。次查 ，兩造未於約定期限內（即意願書簽訂二個月內），簽訂正式之租賃合約，已如 前述。然被上訴人未曾主張上訴人未依限簽約，依系爭承租意願書第十三條規定 沒收押租金，並出租予他人，反而於八十九年一月二十四日取得使用執照後，同 意上訴人於同年四月間進駐裝潢，並於同年六月二十三日太平洋楊梅購物中心開 幕起對外營業。且依系爭承租意願書第八條約定：「管理費及水電、空調費用按 正式租賃契約所載承租面積與其他用戶之面積比例、由承租人（即上訴人）分攤 。如承租人安裝獨立之水電或空調設備時，則一切安裝費及使用費用均由承租人 負責」（見原審卷第九頁），而上訴人於同年七月間，與被上訴人協議瓦斯裝修 工程及費用負擔問題（如管線費用、錶押金、瓦斯油漏遮斷系統費用等），此有 兩造均不爭執之傳真文件、平面圖附卷可證（見原審卷第六七至六九頁）。兩造 至少於八十九年四月間達成租賃之合意，其契約內容援引系爭承租意願書之約定
。
㈢系爭一一七號店面部分：
查兩造於八十八年十一月三十日簽訂系爭承租意願書（見原審卷第十一－十二頁 ），兩造就一一七號店面部分定有正式之租賃契約，此為被上訴人所自承（見原 審卷第一五○、一六○頁）。就系爭一一七號店面部分，其契約內容悉依系爭承 租意願書之約定。
五、本件爭點二：被上訴人有無使上訴人取得營利事業登記證之義務？ ㈠依系爭承租意願書第二條約定：「用途：做為咖啡廳及售賣簡餐使用，不得做其 他用途」（一一一號店面）、「用途：作為零售珠寶使用，不得做其他用途」（ 一一七號店面）（見原審卷第九、十一頁）；第十五條約定：「因不可歸責於承 租人之事由，致承租人就本租賃物無法變更為餐廳使用時，雙方同意終止本租賃 契約，甲方（即被上訴人）願意無條件退回押租金。」（見原審卷第十頁）。另 被上訴人之法定代理人傅衛理於簽收押金支票時，附記：「如因租賃物無法變更 餐廳使用時，出租人（即被上訴人）願無條件退回押金與賠償損失」（見原審卷 第十三頁）。是以兩造已約明系爭租賃物之特定用途。 ㈡惟查系爭承租意願書第九條另約定「出租人提供可以作為一般零售業使用之房屋 結構體，『承租人應自行將租賃變更為餐廳使用』，所有之空調、電力、瓦斯及 排水系統接駁至租賃物承租線外圍，承租人應負責所有內部之配置及接駁（不得 損害結構體），承租人之內裝設計需經出租人之核准與書面同意，承租人應於簽 訂正式租賃契約三十天內提供內裝設計圖供出租人確認」（見原審卷第十頁）， 是以，本件應認被上訴人僅須提供可以作為一般零售業使用之房屋結構體即足， 至申請餐飲業之營業事業設立登記則由上訴人自行負責，非謂被上訴人負有使上 訴人取得營利事業登記證之義務。上訴人主張：被上訴人負有使其取得合法營業 之義務云云，亦非可採。上訴人雖持桃園縣政府八十九年九月二十日府建商字第 ○八九五三五三○一六號函謂其無法取得營利事業登記證云云。惟查，該函所示 內容為：系爭一一一號店面有消防安全設備不符規定之缺失（⒈滅火器標示牌未 不足，⒍緊急逃生路線圖未備，⒎應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積）， 要求於一個月內補正，俟補正後增填申請書檢同本文逕送本府營利事業統一發證 聯合中心辦理，此有兩造均不爭執之桃園縣政府函可證（見原審卷第七○頁）。 是依該函內容，無非要求上訴人於一個月內補正並增填申請書再檢送辦理，並非 謂系爭一一一號店面有違建情形，而不許上訴人申請營利事業登記。六、本件爭點三：被上訴人出租予上訴人之店面是否含有違建部分？被上訴人有無隱 瞞違建之事實？
㈠按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。其主要構 造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」、「供公 眾使用之建築物，依七十條之規定申請使執照時，直轄市、縣（市）、（局）主 管建築機關應會同消防主管機關檢查消防設備，合格後方得發使用執照」，建築 法第七十條及第七十二條分別定有明文。查本件被上訴人早於八十九年一月二十 四日即為系爭購物中心取得使用執照在案（見原審卷第三二頁），是本件系爭購 物中心乃符合建築或消防法令之建築物並無疑義。
㈡查本件兩造就系爭一一一號店面所簽訂之承租意願書固約定：承租面積為「二十 六坪」，且「實際面積依出租人最後定案平面圖為準」。惟依上訴人所提系爭商 場平面圖觀之（見原審卷第七一頁），上訴人所謂面積為二七點七八坪（含附屬 建物為二九點四七坪）之店面乃係編號為一○七號店面，與本件系爭一一一號店 面無關，是本件上訴人就其所稱「．．．上訴人始知系爭一一一號店面合法之核 准面積僅約二十一坪，其餘八點三六坪面積則為違建．．」云云，未能舉證以實 其說，自非足採。
㈢上訴人以桃園縣政府認定系爭一一一號店面部分有「應以原核准平面圖計算出申 請範圍之面積」之規定，主張有違建問題云云，惟此為被上訴人所否認，經查： 桃園縣政府函所稱「應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積」，係指上訴人申 請營利事業登記之初，所列之申請範圍面積與原核准平面圖不符，故要求上訴人 重新計算，難持此認定有何違建可言。上訴人主張：系爭商場經桃園縣政府消防 局派員檢查後，竟以「應以原核准平面圖計算出申請範圍面積」為由，駁回上訴 人之申請。至此上訴人始知系爭一一一號店面合法之核准面積僅約二十一坪，其 餘八點三六坪面積則為違建云云，與事實不符，亦不足採。又本件被上訴人出租 之店面並無違建情事，已如前述，從而，上訴人主張：因店面違建致無法領得執 照，上開違建無從補正，縱能補正，亦無實益云云，全乏依據，均不足採。 ㈣上訴人另主張：被上訴人亦自認有違建事實，並提出平面圖、傳真資料為證（見 原審卷第七一－七六頁），惟此為被上訴人所否認，上訴人應就其真正負舉證之 責。然上訴人未能舉證其形式證據力，且其中楊梅商場一樓平面圖（見原審卷第 七一頁），雖有標示「違建部份」等字，然無從判斷何人所書寫，況其為編號一 ○七店面之平面圖，與本件無涉。其中傳真資料發送人乃「太頂林桂如」，並非 被上訴人，且此資料所列之違建部分與上開楊梅商場一樓平面圖不同，均無法為 有利於上訴人之認定。
㈤綜上，上訴人未能舉證以實其說，故被上訴人所辯：系爭一一一、一一七號店面 並無違建情事，堪以採信。
七、本件爭點四：上訴人得否以被上訴人未提供合於約定使用、收益之租賃物為由， 終止系爭租賃契約，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法 第二百五十九條規定，請求回復原狀，即返還押金二十三萬四千元、四萬五千元 ？
查上訴人就系爭一一一號店面因若干消防缺失而無法請領營業登記，惟此屬可補 正之情形，且系爭一一一、一一七號店面並無任何違建問題，已於前述，從而， 上訴人理應先嘗試補正缺失後再度申請，以確認系爭一一七號店面無法變更為餐 廳使用，然上訴人並無任何補救行為，率而主張被上訴人所提供之租賃物不合於 約定使用、收益，於九十年十月二十六日及本件起訴時逕為終止租約之意思表示 ，於法不合，不生效力，自不得請求返還押金。八、本件爭點五：被上訴人應否依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第一百八 十四條第一項後段規定，負損害賠償之責？
查系爭一一一、一一七號店面既無違章建築，且被上訴人並無保證上訴人取得營 利事業登記之契約義務，況消防缺失係屬可補正事項，本件尚無法確定存有「無
法變更餐廳使用」之情形，當不符合給付不能、不完全給付或故意隱瞞違建事實 之構成要件，上訴人徒以桃園縣政府通知有消防缺失及違建為由，請求損害賠償 ，於法無據。
九、綜上，上訴人依給付不能、不完全給付、侵權行為及回復原狀之法律關係請求被 上訴人給付三百九十七萬三千五百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生任何 影響，不另贅論，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀
法 官 劉 勝 吉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日 書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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