臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五四九號
上 訴 人 甲○ ○○○○
法定代理人 Max Lu
訴訟代理人 陳長文律師
王 仲律師
蕭富山律師
複 代理人 宋天祥律師
吳宜芬律師
吳心儀律師
被 上訴人 東訊股份有限公司
法定代理人 黃茂雄
訴訟代理人 陳世寬律師
劉純穎律師
複 代理人 陳絲倩律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月十六日臺灣新竹地方
法院八十九年重訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人及訴外人NOKIA公司為參與中華電信之 ADSL標案，由NOKIA公司負責為頭端設備之供應，上訴人負責用戶側設備之供應 ，被上訴人則負責具名參與投標及得標後之工程施工。兩造基於結盟合作關係， 於八十九年二月八日簽署供應合約，約定由上訴人依合約附件八所定之時間及數 量分成六個批次（分別為：八十九年五月十一日、五月卅一日、六月卅日、七月 卅日、九月廿八日及九十年一月十四日）交付各批次數量之NetDSL 880－ADSL Modem/Bridge及「NetDSL 1086－ADSL Router」予被上訴人，被上訴人同時下單 予Global Computer Technologies, Inc.及上訴人，然上訴人卻遲至八十九年九 月一日始交付第一批次七千四百九十台（遲延一百一十三天）、九月二十七日始 交付第二批次之部分設備共七百七十一台（遲延一百一十九天，且仍短缺七千二 百七十七台），其餘批次之設備竟違約不予交貨，致被上訴人遭受中華電信共五 個批次之罰款，上訴人雖抗辯其所供應之貨品，有全球普遍性缺貨，惟其欲抗辯 有系爭供應合約第十三條之適用，須先證明有「普遍性缺貨」之情形，且須證明 其未能依約供貨與該「普遍性缺貨」之情形間有「因果關係」，蓋上訴人乃係專 業經營ADSL用戶端相關設備及零組件之專業廠商，相較於其他廠商更具有供貨能 力之優勢，故縱有「普遍性」之事實，亦未必影響上訴人之供貨能力。上訴人所 提出之證物不足證明確有「普遍性缺貨」之情形，且無法證明其遲延交貨、拒絕 交貨與「普遍性缺貨」間有因果關係，反而可以反證上訴人當時仍有供貨能力， 卻故意不履約。由上證三號可得知上訴人勉強有足夠之數量供應香港電信至五月 份（I have barely enough quantity for HKT up to May.），是足證上訴人至
五月份仍有供貨之能力，卻不供貨予被上訴人。更甚者，上訴人在同年六月至八 月間，另行交付一萬二千台ADSL產品予香港電信，是更可證明上訴人只是不供貨 予被上訴人，並非無供應ADSL產品之能力。上訴人交予香港電信之ADSL產品與應 交予被上訴人之ADSL產品功能相同，零組件等原物料間具替代性，足徵上訴人有 依照系爭供應合約供貨予被上訴人之能力，並無系爭供應合約第十三條得主張免 責之情形。另上訴人一再爭執4 port與8 port之規格變更造成其交貨之延誤，實 屬模糊本案焦點，另變更路由器與橋接器之比例，根據一般業界作業過程，就已 生產之成品，每一台只須花費一分鐘作修改，尚未生產之產品，僅需於生產前更 動生產設定即可，所需花費之時間實在有限，根本不需花費五天，且上訴人於致 被上訴人信件中亦自承中華電信已寬限展延交貨時間，上訴人之供應應無問題， 所稱應非事實。因NOKIA 公司為系爭合約中所謂之「DSLAM supplier」，依合約 規定，上訴人需就其與NOKIA 公司共同遲延所造成之罰款依比例負擔百分之三十 七之賠償責任，並就其單獨遲延所造成之罰款則需負百分之百之賠償責任。經核 算之結果，上訴人就被上訴人所受之罰款應賠償被上訴人新台幣（以下未標明幣 別，為新台幣）二千六百三十七萬二千九百元，又被上訴人為減少損失及為避免 中華電信之繼續罰款，乃向訴外人國碁公司購買ADSL設備，每台價差為二十三元 美金，計為一千二百八十八萬五百三十一元。另被上訴人公司亦自行研製生產之 ATU-R設備共五萬一千零四十六台，以被上訴人公司出售Covad公司之報價每台單 價七十九元美金計算，價差為美金七元，計為一千一百五十八萬七千九百五十二 元，該部分之差額損失為上訴人遲延交貨所致，亦應由上訴人賠償被上訴人。故 上訴人應賠償被上訴人之損失總額為五千零八十四萬一千三百八十三元，為此依 系爭供應合約第四．一、七．一、八．一及八．二條之規定及民法債務不履行之 規定，訴請上訴人應給付被上訴人五千零八十四萬一千三百八十三元，及自起訴 狀送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息等語。並聲明駁回上訴 。（原審認定被上訴人所受損害金額為四千四百七十五萬八千二百四十五元，扣 除上訴人得抵銷之貨款二千零三十八萬一千二百二十六元，准許上訴人請求被上 訴人給付二千四百三十七萬七千零十九元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息 ，並駁回其餘之請求，敗訴部分未據被上訴人上訴聲明不服。）二、上訴人則以：兩造間雖存在供應合約，然上訴人未曾收受被上訴人依供應合約所 下訂單，且被上訴人未依約以書面通知上訴人得標，亦未在約定時間內下單，因 此兩造就特定ADSL之買賣契約並未成立，且縱使上訴人依供應合約有向被上訴人 按約定時間及數量交貨之義務，然上訴人多次舉證在與被上訴人簽訂系爭供應合 約後，ADSL所需零組件之供應市場即發生普遍性缺貨問題，惟普遍性缺貨雖係當 時一客觀存在之事實，但其係於市場上抽象的存在，並無任一機構或組織宣告其 存在與否或其開始與結束。但是普遍性缺貨雖看不見，但卻可由其對市場參與者 （局端設備廠、用戶端設備廠、消費者、及寬頻服務業者）造成之影響而推知其 是否已經來臨；也可以從與市場息息相關之第三人，如證券商之研究，及對市場 有密切觀察之媒體及研究機構之報導而得知是否市場上已經存在著「普遍性缺貨 」！而二０００年四月五日，上訴人之供應商Pulse 因原料短缺而宣佈暫時停止 交貨，五月六日，晶片廠AMD 表示：「所有快閃記憶體的產量，不只二○○○年
，包括二○○一年均已售完」，Nokia 公司身為局端設備廠商，亦為普遍性缺貨 之受害者，中華電信官員於接受報紙訪問時親口承認「ADSL需求量之暴增已經造 成必要零組件之短缺」。經濟部所刊行之二ΟΟΟ年十二月號「全球資訊市場」 ，其中有關「新加坡ADSL市場發展現況分析」一文中，亦明確指出「．．受限於 2000年上半年全球ADSL設備關鍵性零組件缺貨的影響．．」。證券商之研究部門 對我國電信服務業發展所做之研究報告中也明確指出：「因為ADSL Modem零組件 缺料使得中華電信、Seednet 、臺灣電訊、亞太線上等業者的申裝用戶等待裝機 時間冗長．．」，綜右，顯示任何人在同一情形下均無準時交貨之可能，上訴人 亦曾就無法取得貨料之窘境發函請求被上訴人協助找尋貨料，被上訴人函覆表示 亦無法取得上訴人所缺貨料，或雖可取得但十分曠日廢時，足證普遍性缺貨之情 形在當時確實存在，而不可歸責於上訴人；另上訴人對於香港電訊於四月二十七 日所出的訂單，原訂交貨時間為五月十五日及六月十五日，上訴人亦遲至八月三 十一日方才能夠交付貨物，顯見上訴人因普遍性缺貨之影響，不僅對被上訴人遲 延，對香港電訊同樣亦有遲延，益加證明ADSL零組件之普遍性缺貨對上訴人之影 響。另上訴人之所以遲延交貨，亦受有局端設備提供者NOKIA公司變更 4 port為 8 port之規格，及中華電信公司更改原定路由器與橋接器之比例所致。另上訴人 於計算其與Nokia 公司共同遲延之損害賠償負責比例，係以兩方貨物單價七十二 元及一二五元為比例，即上訴人負責百分之三十七，Nokia 公司負責百分之六十 三，惟被上訴人為何以一二五元為計算基準，另被上訴人以報予訴外人Covad 之 報價美金七十九元，低於自行估算成本美金七十九. 五二三五元並非合理，顯見 成本應低於七十二元，故損害賠償金額並非正確云云資為抗辯。並聲明㈠原判決 不利部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、被上訴人主張其與上訴人及訴外人NOKIA公司為參與中華電信之ADSL標案，由 NOKIA公司負責局端設備之供應，上訴人負責用戶側設備之供應，被上訴人則負 責具名參與投標及得標後之工程施工。兩造基於結盟合作關係，於八十九年二月 八日簽署供應合約，被上訴人並已於八十九年三月三日得標之事實，為兩造所不 爭，並有被上訴人所提供應合約、中華電信台灣南區電信分公司材料採購契約等 件影本為證，應堪信此部分主張為真實。
四、被上訴人復主張於得標後分為六批次向上訴人下單等情，上訴人則辯稱並未收受 訂單，經查：被上訴人已先後於八十九年三月十日、八十九年三月十四日、八十 九年三月十五日、八十九年五月十九日、八十九年九月一日、八十九年十月七日 依照系爭供應合約附件八所排定之交期及數量下單予訴外人Global Computer Technologies, Inc.及上訴人之事實，業據其提出六張訂單為證（見原審卷一第 一七一頁至一七六頁），上訴人雖否認曾收受前述訂單，並質疑被上訴人何以將 相同內容之訂單同時傳送上訴人與Global Computer Technologies, Inc.，然因 系爭供貨合約第五．四條約定「Arescom reserves the right to Tecom to place purchase orders directly to Arescom's preferredsupplier(s). Arescom is bound with all obligation,rights and liabilities from this agreement.」（見原審卷一第十五頁），上訴人有要求直接向供應者下單之權利 ，證人即被上訴人職員葉錫仁證稱，依兩造合約上訴人有權要求下訂單給上訴人
在台指定之代理人，其第一批次先下單給上訴人公司，嗣因依上訴人公司鄭飛鴻 先生要求下單給Global Computer Technologies, Inc.，遂補單給該公司，第二 至第六批次則同時下單給二個公司等語（見原審卷一第二九一頁至二九三頁）， 互核一致，又參諸上訴人對於已交付第一批次ADSL ATU-R設備七千四百九十台、 第二批次七百七十一台之事實已自認在卷，並主張以貨款抵銷（見原審卷第三０ 一頁），且於原法院自承兩造間除中華電信之標案外並無其他合作關係等語（見 原審卷一第二九四頁），倘上訴人並未收受前述訂單，在兩造並無其他契約關係 之情形下，何以要依第一批次訂單所載數量出貨給被上訴人，況且上訴人公司法 定代理人亦曾於八十九年七月二十一日發函被上訴人，陳稱即使已經積極接洽可 能貨源供應，全球一般性的零件短缺與供貨遲延，使我們難以符合出貨時程，我 們願意正式通知您，我們不能依約履行交貨，係因此種超過本公司合理控制範圍 的原因所造成等語，有該信函附卷可按（見原審卷第一四七頁），益徵上訴人確 已收受前述訂單，上訴人抗辯，非有理由，自不足採。五、上訴人雖又辯稱被上訴人已違反系爭合約關於得標時應通知上訴人及在得標後一 個星期內下單之約定，上訴人自無須受前述訂單拘束等情，按系爭供應合約第五 ．一、五．二、五．三條約定，「Tecom shall notify Arescom that the Tecom is awarded.After notification,Arescom shall be considered to have received the forecasts for the awarded Tenders according to the Tenders.Arescom agrees to make any preparation necessary to deliver the Products at the quantities and dates set forth in Article 2.Tecom agrees to place purchase orders within 1 week from the date that tender(s) is(are) awarded to Tecom.Arescom agrees to accept all purchase oder for the Products,up to the quantities and delivery sched ule specified in Appendix8.Arescom may not reject any purchase orders and agrees to deliver the Products at the quantities and dates of the purchase orders.」，是以被上訴人公司必須於得標後通知上訴人，並於得標後 一週內向上訴人下單，上訴人並無拒絕接受被上訴人訂單之權利，關於被上訴人 應通知上訴人得標之事實及在一週內下單之約定，旨在使上訴人得有充分之時間 依系爭供應合約附件八之交期表交貨，被上訴人若違反前述約定，僅係產生上訴 人因此未能準時交貨致生遲延之情形，可否歸責於上訴人，並不影響被上訴人下 單後，上訴人應依約交貨之義務，從而，上訴人此部分辯解亦不足採。六、上訴人復抗辯其與被上訴人簽訂系爭供應合約後，ADSL所需零組件之供應市場即 發生普遍性缺貨等情，惟此為被上訴人所否認，並主張系爭供應合約第十三條之 適用，須先證明有「普遍性缺貨」之情形，且須證明其未能依約供貨與該「普遍 性缺貨」之情形間有「因果關係」等語，經查： ㈠按參與政府採購標案之實務，倘投標之產品涉及多種不同廠商產品之組合供應， 投標之廠商於參與投標之前，皆會先尋覓及議定所需產品之供應，並簽訂合約拘 束該等協力廠商須依照標案時程準時交貨，以免於得標後卻面臨無法取得相關產 品供應之窘境，更甚者須遭受業主罰款之處罰。故被上訴人主張於參與中華電信 ADSL採購標案時，由於該標案牽涉局端、用戶端及施工架設等各層面，被上訴人
於參與投標前，為確保系爭標案相關產品之供應，在選擇各協力廠商時，公司規 模之大小並非唯一之考量因素，更重要的是各廠商之供貨能力以及專業能力。經 過謹慎之評估及協議磋商後，被上訴人乃分別與局端設備供應廠商Nokia 公司及 專營用戶端設備供應之上訴人組成策略聯盟，共同協力參與本標案之投標。其係 斟酌上訴人乃係專業經營ADSL用戶端相關設備及零組件之專業廠商，相較於其他 廠商更具有供貨能力之優勢等語，應屬可採。
㈡系爭供應合約第十三條為「不可抗力條款」（Force Majeure），約定「Neither Party shall be liable to the other for any delay or non-performance caused by any event beyond the reasonable control of the affected party, including but not limited to the following events: war, riot, civil unset, action and inaction of government, strike, lock-out or other labour dispute, fire, earthquake, accident, transport damage, export restrictions, cessation or suspension or sever restrictions on national or international transport, general shortages of or delay in delivery of components, materials or utilities, natural disasters and exceptional weather conditions.」（任一方對於非因其得合理控制之事件所 生之遲延或不履行毋庸負責，包括：戰爭、暴動、民眾騷動、政府之作為或不作 為、罷工、示威群眾之封鎖行動或其他勞工爭議、火災、地震、意外事故、交通 損害、出口限制、國內外交通之中斷、暫停或嚴格之限制、原物料普遍性缺貨及 遲延、天災及例外之氣候狀況。）。揆諸本條規定之意旨，係將特定事由透過雙 方當事人合意之方式，作為約定之不可抗力事由，倘發生雙方所約定之事由導致 任一方無法準時履約時，得主張免責，惟若上訴人之供貨能力未受有影響，自不 得援用主張免責，此為當然之理。
㈢上訴人抗辯因有普遍性之缺貨致未能依約交貨云云，雖據其提出於二○○○年四 月五日，上訴人之供應商Pulse 因原料短缺而宣佈暫時停止交貨（見本院卷一第 九十二、九十三頁），另同年於五月六日，晶片廠AMD 表示：「所有快閃記憶體 的產量，不只二○○○年，包括二○○一年均已售完」（見同上卷第九十四至九 十六頁）；五月十三日，由上訴人負責採購之員工所發出致Motorola之電子郵件 中，細數因Motorola的遲延交貨而導致上訴人的損失（見同上卷第九十八頁）； 六月四日，上訴人負責採購之員工仍四處求援以求履行對被上訴人之義務（見同 上卷第九十九、一○○頁）；六月十六日，上訴人不但繼續尋找零件，並嘗試其 他可能的替代零件（見同上卷第一○一至一○三頁）；七月二十九日，上訴人仍 繼續尋找替代零件（見同上卷一○四至一○五頁）；八月七日，上訴人負責採購 之員工仍在企圖聯絡Murata高層，以取得關鍵零組件（見同上卷第一○六、一○ 七頁）；八月十一日，郵件中顯示部分零件缺貨將持續至十月，甚至次年三月（ 見同上卷第一○八、一○九頁）；九月十三日，有鑑於Panasonic的零組件缺貨 ，上訴人只好將其採購轉向Tecate（見同上卷第一一○頁一一一頁），另Nokia 公司亦因飽受缺貨之苦而表示：「．．今年ADSL需求暴增，導致局端設備晶片缺 貨，交貨不順，現在已盡全力補貨，並且希望中華電信了解大家都是缺料的受害 者」（同上卷第一一二頁）。而，中華電信官員於接受報紙訪問時親口承認（詳
原審卷一第二○七頁）：「ADSL需求量之暴增已經造成必要零組件之短缺」。又 網路媒體曾多次公開報導論析於2000年間，有關ADSL設備零組件缺貨事實之存在 及其嚴重性（見原審卷一第一二八頁），經濟部所刊行之二ΟΟΟ年十二月號「 全球資訊市場」，其中有關「新加坡ADSL市場發展現況分析」一文中，亦明確指 出「．．受限於2000年上半年全球ADSL設備關鍵性零組件缺貨的影響．．」，此 外，證券商之研究部門對我國電信服務業發展所做之研究報告中也明確指出：「 因為ADSL Modem零組件缺料使得中華電信、Seednet 、臺灣電訊、亞太線上等業 者的申裝用戶等待裝機時間冗長．．」等，足證 上訴人面對全球普遍性缺貨之衝擊，雖費盡心力四處尋求貨源，更嘗試以其他零 組件替代，如此向全世界各地遍尋零件不著之情況，應已構成系爭合約訂定之「 零組件普遍性缺貨」云云。惟查：
⒈兩造於八十九年「二月八日」簽署供應合約，而第一、二批供應時間為八十九年 五月十一日、五月卅一日，惟上訴人於八十九年「四月一日」於其所屬網站發佈 與香港電信簽訂供應合約，將交付大批之ADSL設備予香港電信公司，（見原審卷 第一八一、二○四至二○五頁），則於八十九年四月一日上訴人公布上述訊息， 上訴人仍有充足之供貨能力可同時供應被上訴人及香港電信公司，且有充足之時 間（至少自二月份簽約日起至四月份止）規劃調度所有物料，則何能自五月份開 始短短一個月，市場上缺貨之情形急遽惡化致上訴人無法履行交貨之義務？況上 訴人自承其勉有足夠之數量供應香港電信公司到五月份（「I have barely enough quantity for HKTup to May.」，見本院卷一第九十三頁），上訴人復 自承在接受被上訴人訂單後，雖然眼見市場上缺貨情形已然浮現，但無法坐以待 斃，拒絕其他所有訂單，只會使上訴人確定從市場上被淘汰云云（見本院卷一第 二二八頁），則上訴人除供貨予被上訴人外，尚有其他供貨之客戶，更可供貨予 香港電信公司至五月份，上訴人復不提供其所抗辯缺貨時期（八十九年九月前） 相關之進貨、出貨及庫藏數量之會計師簽核之會計帳冊，自難認上訴人所稱全球 貨致無供貨能力云云為有理由，所稱自無足採。 ⒉上訴人前開所提AMD廠商之快閃記憶體（Flash）已經銷售完畢之訊息。惟從該郵 件內容，尚無法遽認定上訴人是否與AMD 有合約關係以供應應交付予被上訴人之 產品，五月十三日致Motorola之電子郵件中，固細數因Motorola的遲延交貨而導 致上訴人的損失，惟綜觀全信內容，亦無法得知Motorola應交付之產品為何，自 無從認定該遲延產品與應供應予被上訴人之產品有何關係，而六月四日之信件第 二段謂「我們試著交付「第三批」次之貨物予中華電信在台灣之標案」，（上訴 人至少至此時，已備妥應交付予中華電信之第一及第二批之數量，惟拖延至九月 才完成交付第一批次全部，而第二批次卻只交付不到百分之十之數量，第二批次 應交付八千零四十八台，上訴人只交付七百七十一台），六月十六日信件僅有 Elantec EL 2244CS 及Murata LOQH4N27104M00兩個廠商（即Elantec和Murata） 之內部編號，尚無從逕認該零件產品是否與應交付予被上訴人之產品有關，七月 二十九日之信件僅係上訴人曾找尋過Intel Flash P/ N# E28F008S5，惟該產品 編號是否與應交付予被上訴人之產品有關，以及是否係為被上訴人或其他廠商尋 料等，尚難認定。另八月十一日、九月十三日等信件，係上訴人曾為某些料號徵
詢過某些廠商之貨料，惟該等貨料是否與應交付予被上訴人之貨料有關、是否係 為被上訴人或其他廠商尋料、是否仍有其他可替代之產品．．等等，皆無法逕為 認定。另所舉Nokia 公司亦因飽受缺貨之苦云云，惟此僅能說明局端設備廠商因 晶片缺貨致交貨不順，惟上訴人為用戶端之設備廠商，並非局端之設備廠商，尚 與上訴人無關，所稱均尚無法逕認上訴人所供應之貨物已達全球性缺貨。 ㈣又被上訴人未生產過ADSL產品，對相關零組件本不熟悉，對Murata公司該物料之 尋料能力及何零組件可替代Murata公司零組件之知識自不及專業之上訴人，被上 訴人無法完成之工作，尚難意謂上訴人不能完成（且由國碁公司及被上訴人日後 得以其他零組件製造ADSL產品，則上訴人原本即為ADSL產品製造廠商，應更有能 力可以完成），況被上訴人本無協助上訴人尋料之義務，自尚難以被上訴人回函 稱無法取得上訴人所需之貨料，即可遽認上訴人所應交付之貨物已全球性缺貨， 上訴人抗辯被上訴人回函無法取得貨料，顯係全球性缺貨云云，尚屬無據。 ㈤上訴人復抗辯其應給付之"VU"產品係Virata，即係供應被上訴人之ADSL產品，而 產品，製造上所需之原件不全然相同，自非應供應被上訴人之產品云云，惟查： ⒈上訴人與被上訴人間並未約定只交"VU"即Virata產品，揆諸系爭供應合約並無約 定，另上訴人交予被上訴人之交貨單（Packing List）上只記載Net DSL 1086產 品，並無"VU"或"U" 之標示（見本院卷一第三○○頁），則上訴人抗辯"VU"代表 Virata，才是應供應予被上訴人之ADSL產品，顯非事實。 ⒉ADSL產品主要之零組件為CPU（即中央處理單元）搭配Chip Set（即晶片組）。 CPU及晶片組均具替代性，參諸下列上訴人已交貨及被上訴人自行生產和向國碁 購買以交付中華電信之ADSL零組件即可明證。 ⑴上訴人：Motorola（CPU）＋Alcatel（Chip Set）─投標前供驗證測試之組合。 ⑵Virata（CPU）＋Globespan（Chip Set）─上訴人已交貨部分之組合。 ⑶被上訴人：Virata（CPU）＋ST（Chip Set ）。 ⑷國碁：Virata（CPU）＋ST（Chip Set ）。此為上訴人所不否認。 ⒊另比較上訴人交予香港電信之零組件組合如下： ⑴ND860U：Motorola（CPU）＋Globespan（Chip Set）─
五日至同年七月二十五日共交付5165台ADSL予香港電信（見本院卷一第二三九頁 、第一一三頁）。
⑵ND860V：Virata（CPU）＋Globespan（Chip Set）─
日共交付6835台ADSL予香港電信（見同上卷第二四０頁、第一一三頁）。 此與前開⒉交貨項目相同，故上訴人抗辯交與香港電信公司與被上訴人無涉云云 ，自非有據。
⒋上訴人所聲請傳訊之證人涂元生（中華電信股份有限公司電信研究所）亦證稱晶 片組不做測試，只測整體之功能（見本院卷二第四十八頁），足證所交之貨物功 能相同即可。
⒌綜右，中華電信並未規定只能驗交某廠牌之零組件，故被上訴人主張只要功能相 同即能完成交貨程序，應可採信。上訴人抗辯供應香港電信公司之貨物與交付被 上訴人之貨物不同，及「在未經過驗證之前，且在未經過與Nokia 局端搭配測試 之前，上訴人無從得知，更不敢貿然更換其他廠牌之零件，否則在交貨之後才發
生問題，或是在交貨之時即遭到驗退，對交貨之時程只會造成更大之遲延」云云 ，自無足採。上訴人復未證明其他相關可供代替代之零組件亦皆缺貨，所稱全球 性缺貨云云，亦無足採。
七、上訴人復抗辯NOKIA 公司就系爭標案原應交付之產品由4 port（接線埠頭）變更 為8 port之規格變更造成其交貨之延誤，被上訴人則否認之，經查： ㈠被上訴人主張變更路由器與橋接器之比例，根據一般業界作業過程，就已生產之 成品，每一台只須花費一分鐘作修改，尚未生產之產品，僅需於生產前更動生產 人信件中亦自承中華電信已寬限展延交貨時間，上訴人之供應應無問題（見本院 卷一第一一八、一一九頁、一五三至一五四頁、二四一頁），則上訴人空言抗辯 上開比例之調整需耗時致交貨遲延云云，自難採信。 ㈡上訴人於
標，上訴人將來要搭配者主要係8 port頭端設備，有投標文件中可按（見本院卷 一第一五０、一五一頁），故被上訴人當初雖係以4 port通過中華電信之測試， 惟投標文件中清楚載記投標者可以品質高於參與測試之產品進行投標，故被上訴 人最後係以8 port的頭端設備參與投標並得標，並非Nokia 公司或上訴人投標後 才臨時變更，上訴人已交付予被上訴人8,261 台之ADSL設備中，並未區分4 port 或8 port亦同樣完成中華電信之驗收，亦為上訴人所不爭執，雖上訴人復抗辯其 生產ADSL時須Nokia 公司提供8 port局端設備供測試，惟上訴人既於 ０年三月即知其所要搭配之頭端為8 port，且負有依時程交貨予被上訴人之義務 ，上訴人自負有積極之作為義務請求Nokia交送或親自至Nokia處進行測試。況證 人涂元生亦證稱不論4port或為8 port，只要功能可以運作即可，且4 port 改為 8port 之測試，只要三個工作天即可（見本院卷二第四十六、四十頁），故上訴 人抗辯造成交貨遲延云云，自不足採。
八、被上訴人主張依系爭供應合約第四．一、七．一、八．一、八、二條及民法債務 不履行之損害賠償規定請求上訴人賠償。經查： ㈠被上訴人因逾期交貨致被中華電信公司罰款部分： ⒈第一批次部分：被上訴人第一批次貨物應於八十九年五月十一日交貨予中華電信 ，因上訴人遲延交付貨品，遲至八十九年九月一日始交貨予中華電信，因遲延一 百十三日繳納罰款七百十四萬九千零十九元（計算式為：0000000＋0000000＝ 0000000） 之事實，業據其提出材料採購契約、罰款收據、計算表等件為證。又 兩造於八十九年二月十日雖曾約定每台ASDL設備之單價為美金八十元，然於投標 過程中，經減價為每台七十二美元之事實，業經證人葉錫仁到庭證述屬實，並有 被上訴人所提供應合約附件三影本、開標記錄等件為證，應堪採信。而NOKIA 公 司為DSLAM 供給者，就第一批貨品遲延至八十九年七月十九日交貨，每單位單價 為一百二十五美元之事實，亦據被上訴人提出交貨記錄為證，在八十九年五月十 二日起至七月十九日止六十九日之期間內，上訴人應負百分之三十七之遲延責任 （計算式為：72/(72＋125)＝0.37），至於八十九年七月二十日起至八十九年九 月一日止四十四日之期間內，則由上訴人獨自負損害賠償責任，以此標準計算， 上訴人就此部分應負賠償之數額為四百三十九萬八千八百六十一元（計算式為： 0000000x69/113x0.37＋0000000X44/113＝0000000）。
⒉第二批次部分：被上訴人第二批次貨物應於八十九年五月三十一日交貨予中華電 信，因上訴人僅交付部分貨品，其餘則未交付，被上訴人遲至八十九年九月二十 七日始交貨予中華電信，因遲延一百十九日繳納罰款八百零二萬零二百九十三元 （計算式為：0000000＋0000000＝0000000 ）之事實，業據其提出材料採購契約 、罰款收據等件為證。又NOKIA公司為DSLAM供給者，就第二批貨品遲延至八十九 年八月十五日交貨，而被上訴人依約應自得標之日起即八十九年三月三日一週內 下單予上訴人（至遲應於八十九年三月十日前下單），被上訴人遲至八十九年三 月十四日始為第二批次之下單，自應就四日之遲延負責，因此第二次訂單所定交 貨時間雖為五月二十二日，然上訴人應自八十九年五月二十七日起始因可歸責於 己之事由負遲延責任，因被上訴人係自八十九年五月三十一日計算遲延損害賠償 之數額，故被上訴人於第二批次訂單下單之遲延，對於損害賠償之金額不生影響 。在八十九年六月一日起至八月十五日止七十六日之期間內，上訴人應負百分之 三十七之遲延責任，至於八十九年八月十六日起至八十九年九月二十七日止四十 三日之期間內，則由上訴人獨自負損害賠償責任，以此標準計算，上訴人就此部 分應負賠償之數額為四百七十九萬三千三百零四元（計算式為：0000000x76/119 x0.37＋0000000X43/119＝0000000）。 ⒊第三批次部分：被上訴人第三批次貨物應於八十九年六月三十日交貨予中華電信 ，因上訴人未交付任何貨品，被上訴人遲至八十九年十一月十四日始交貨予中華 電信，因遲延一百三十七日繳納罰款一千一百四十萬五千八百七十六元（計算式 為：00000000＋83254＝00000000 ）之事實，業據其提出材料採購契約、罰款收 據等件為證。又NOKIA公司為DSLAM供給者，就第三批貨品遲延至八十九年九月二 十五日交貨，而被上訴人依約應自得標之日起即八十九年三月三日一週內下單予 上訴人（至遲應於八十九年三月十日前下單），被上訴人遲至八十九年三月十五 日始為第三批次之下單，自應就五日之遲延負責，因此第三次訂單所定交貨日期 所為八十九年六月十五日，然上訴人應自八十九年六月二十一日，始因可歸責於 己之事由負遲延責任，因被上訴人係自八十九年六月三十日計算遲延損害賠償之 數額，故被上訴人於第三次訂單下單之遲延，對於損害賠償之金額不生影響。在 八十九年七月一日起至七至九月二十五日止八十七日之期間內，上訴人應負百分 之三十七之遲延責任，至於八十九年九月二十六日起至八十九年十一月十四日止 五十日之期間內，則由上訴人獨自負損害賠償責任，以此標準計算，上訴人就此 部分應負賠償之數額為六百八十四萬二千六百九十三元（計算式為：00000000 x 87/137x0.37＋00000000X50/137＝0000000）。 ⒋第四批次部分：被上訴人第四批次貨物應於八十九年七月三十日交貨予中華電信 ，因上訴人未交付任何貨品，被上訴人遲至八十九年十一月二十八日始交貨予中 華電信，因遲延一百二十一日繳納罰款九百九十九萬五千零十七元（計算式為： 00000000-00000＝0000000）之事實，業據其提出材料採購契約、罰款收據等件 為證。又NOKIA公司為DSLAM供給者，就第四批貨品遲延至八十九年十月十六日交 貨，而被上訴人依約應自得標之日起即八十九年三月三日一週內下單予上訴人（ 至遲應於八十九年三月十日前下單），被上訴人遲至八十九年五月十九日始為第 四批次之下單，自應就七十日之遲延負責，因此第四次訂單所定交貨日期雖為七
月十五日，然上訴人應自八十九年九月二十四日，始因可歸責於己之事由負遲延 責任，在八十九年七月三十一日起至九月二十三日止五十五日之期間內，上訴人 無須就被上訴人所受罰款負賠償責任，在八十九年九月二十四日起至十月十六日 止二十三日之期間內，上訴人應負百分之三十七之遲延責任，至於八十九年十月 十七日起至八十九年十一月二十八日止四十三日之期間內，則由上訴人獨自負損 害賠償責任，以此標準計算，上訴人就此部分應負賠償之數額為四百二十五萬四 千九百零三元（計算式為：0000000x23/121x0.37＋0000000X43/121＝0000000） 。
⒌第五批次部分：被上訴人第五批次貨物應於八十九年九月二十八日交貨予中華電 信，因上訴人未交付任何貨品，被上訴人遲至八十九年十二月十四日始交貨予中 華電信，因遲延七十七日繳納罰款八百七十八萬八千三百三十六元之事實，業據 其提出材料採購契約、罰款收據等件為證。又NOKIA公司為DSLAM供給者，就第五 批貨品遲延至八十九年十一月二十八日交貨，而被上訴人依約應自得標之日起即 八十九年三月三日一週內下單予上訴人（至遲應於八十九年三月十日前下單）， 被上訴人遲至八十九年九月一日始為第五批次之下單，自應就一百七十五日之遲 延負責，因此自第五次訂單所定交貨日期雖為八十九年九月二十五日，然上訴人 應自九十年三月二十日始因可歸責於己之事由負遲延責任，已逾被上訴人實際交 貨予中華電信之時間，是以此部分上訴人毋庸就被上訴人所受罰款負損害賠償責 任。
綜上所述，上訴人就被上訴人遭中華電信罰款部分，應賠償二千零二十八萬九千 七百六十一元（計算式為：0000000＋0000000＋0000000＋0000000＝00000000） 。
㈡被上訴人向訴外人國碁公司購買之差價部分： 被上訴人主張因上訴人不為給付，為減少遭中華電信之罰款，僅得向國碁公司購 買一萬七千四百五十七台ATU-R設備，每台之售價原係美金一百一十元，國碁公 司嗣後同意給予被上訴人折扣而以美金九十五元售出，因使每台設備受有美金二 十三元差價之損害等情，復據其提出ADSL橋接器及路由器報價及價格合約、統一 發票等件為證，經核相符，應屬真實，上訴人雖辯稱國碁公司交付予被上訴人之 產品與上訴人之產品僅係功能相仿，規格與所用零組件全然不同，勢必無法計算 差價之賠償金額，且依供應合約之規定，被上訴人並無向上訴人以外之第三人購 買ADSL設備之權利等情，然被上訴人與國碁公司之合約係於八十九年九月及十一 月間始為訂立，顯見係因上訴人遲遲未能交貨，被上訴人為減少罰款之金額，不 得已採取之補救措施，自不可歸責於被上訴人，而係由上訴人債務不履行所致， 不論國碁公司與上訴人公司產品之零組件與規格是否完全相同，被上訴人確因上 訴人之債務不履行必須付出較多之價金，為不可否認之事實，因此上訴人自需就 差價部分美金四十萬一千五百十一元，負損害賠償責任。又依前述發票之記載， 被上訴人係於八十九年十一月八日給付七千九百十二台之貨款（計算式為：5186 ＋2726＝7912）設備之貨款，當時美金兌換新台幣匯率為三十二點零二，因此差 價應為五百八十二萬六千八百七十二元（計算式為：23x32.02x7912＝0000000） ，被上訴人復於八十九年十一月二十四日及二十八日給付九千五百四十五台之貨
款（計算式為：428＋117＋4372＋4150＋478＝9545），當時美元兌換新台幣匯 率為三十二點一三，因此差價應為七百零五萬三千六百六十元（計算式為： 23x 32.13x9545＝0000000 ），此部分被上訴人所受損害總計為一千二百八十八萬零 五百三十二元（計算式為：0000000＋0000000＝00000000）。 ㈢被上訴人自行生產ADSL設備之差價部分： 被上訴人主張其以自行研製生產之ATU-R
電信，以被上訴人公司當初將產品售予Covad 之報價為每台單價七十九元美金計 算，每台價差為美金七元等情，業據其提出報價研發成本資料為證，應可證明差 價部分即為被上訴人因上訴人債務不履行所致生相當於機會成本之損害，以八十 九年當時匯率一美金為三十二點四三元新台幣計算，該部分之總價差合計為一千 一百五十八萬七千九百五十二元，亦應由上訴人賠償予被上訴人（計算式為：7x 32.43x51046＝00000000）。 ㈣上訴人抗辯被上訴人於計算其與Nokia 公司共同遲延之損害賠償負責比例，係以 兩方貨物單價七十二元及一二五元為比例，即上訴人負責百分之三十七，Nokia 公司負責百分之六十三，惟被上訴人為何以一二五元為計算基準，另被上訴人以 報予訴外人Covad 之報價美金七十九元，低於自行估算成本美金七十九、五二三 五元並非合理，顯見成本應低於七十二元云云（見本院卷一第二二九頁、第八十 頁）。經查：
⒈被上訴人與Nokia 公司合約未約定之單價為美金一百四十一元，有對照清單影本 可證（見本院卷一第二００頁），嗣於決標過程降至美金一百二十五元，亦有對 照清單影本可按（見本院卷一第二０一頁，即產品單價一一三、九元，加上百分 之四、五關稅、百分之五營業稅為一二四、九八元，上訴人同意四捨五入，見本 院卷第二二六頁），應為可採。
⒉被上訴人給第三人Covad 之報價美金七十九元，（見本院卷一第二一０頁），因 該等產品原料之成本會持續下降，故上訴人嗣後向Covad 報價時，已將相關時間 、產量、可能跌價等之各種因素考量在內，況被上訴人既是被迫投入自行生產， 投入之人力、物力等成本實難以估算，被上訴人生產ADSL產品係為交貨予中華電 信，以求減少損失，本非以獲取重大利益為前提，能多出售ADSL產品，即能減低 研發費用及可能之損失，故該報價目的在希能獲得訂單減低損失，上訴人之抗辯 成本應低於七十二元云云，自無足採。況上訴人於九十一年五月八日庭訊時即明 白表示就本案相關金額之計算不再爭執（見本院卷一第二七三頁、第二三三頁） ，雖嗣於同年六月六日予以爭執，並稱被上訴人自行生產部分之數額計算與常理 不符云云，惟未能舉證證明有何不合理之處，自仍應以原來陳述為可採。則上訴 人與Nokia 公司以百分之三十七及百分之六十三比例負責，及自行製造ASDL成本 為七十九元，均屬可採。
㈤綜上，被上訴人所受損害，應由上訴人負責賠償之總額為四千四百七十五萬八千 二百四十五元（計算式為：00000000＋00000000＋00000000＝00000000）。另上 訴人得請求抵銷之貨款債權金額為二千零三十八萬一千二百二十六元，此為兩造 所未爭執（計算式為：539280x34.45＋55512x32.48＝000 00000）。則被上訴人 所得請求損害賠償之數額四千四百七十五萬八千二百四十五元扣除上訴人主張抵
銷之金額二千零三十八萬一千二百二十六元後，尚餘二千四百三十七萬七千零十 九元。
九、綜上所述，被上訴人得依據兩造系爭合約第八．一、八．二條約定，及民法有關 債務不履行損害賠償之規定請求上訴人賠償其所受損害，並抵銷應給付上訴人貨 款後，請求上訴人應給付被上訴人二千四百三十七萬七千零一十九元及自起訴狀 之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就前開部分（被上訴人就 其敗訴部分，未據其上訴聲明不服）判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別 為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本案判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰 不另一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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