臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第九０號
上 訴 人 子○○
陳訟聲
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
尤伯祥律師
複 代理人 施淑貞律師
參 加 人 丑○○
訴訟代理人 張世興律師
複 代理人 游雅鈴律師
被 上訴人 丙○○
寅○○
癸○○
卯○○
己○○
右五人共同
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴人 辛○○
丁○○
右 一 人
訴訟代理人 陳潘阿春
右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月一日臺
灣士林地方法院八十三年度重訴更㈠字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二
次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對於祭祀公業陳珍尾之派下權不存在。 ㈢確認被上訴人對於祭祀公業陳永陞之派下權不存在。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠針對最高法院發回意旨指摘部分：
⒈關於陳珍尾、陳永陞與陳瑞彩之關係：
⑴依現有可查考資料，無法確認陳珍尾、陳永陞與陳瑞彩之關係，惟兩造均主 張陳珍尾、陳永陞為兩造之祖先，並無爭執。
⑵土地謄本明載陳瑞彩為系爭祭祀公業管理人，陳瑞彩為系爭祭祀公業派下員 並無疑義。
⑶系爭祭祀公業有八筆土地為陳定國所購置，如果陳瑞彩非派下員，陳定國豈 非購買土地登記於他人之祭祀公業，顯不合理。 ⑷從古至今除兩造主張系爭祭祀公業派下權外，別無其他人出面主張派下權， 陳瑞彩為系爭祭祀公業之派下員，無可置疑。
⒉依祭祀公業土地清理要點之規定，系爭祭祀公業無規約存在，並不妨礙祭祀公 業之有效成立。
⒊上訴人之先祖陳瑞彩及陳定國並非單純為系爭祭祀公業之管理人，更且為系爭 祭祀公業之派下。
⒋由「遺言書」、「持分權利讓與契字」、「公證書」及「鬮書合約字」等文件 之記載，可證明上訴人及被上訴人之先祖於大正元年之前為系爭祭祀公業之派 下。
⒌被上訴人之先祖分別於大正元年及大正十年以「持分權利讓與契字」及「鬮書 合約字」將系爭祭祀公業之財產讓與上訴人之先祖，最高法院發回意旨指摘各 書據未明載任何分配或讓與公業派下權利之字樣乙節，與事實不合。 ⒍由汐止地政事務所民國（下同）九十二年一月二十三日北縣汐地登字第○九二 ○○○○八五八號復函檢附之日據時期土地謄本可證明於日據時期大正年間確 有七筆土地因合併造成系爭祭祀公業土地筆數減少。 ㈡被上訴人戊○○之父親陳萬生偽造文件謊報派下員及管理人，且被上訴人己○○ 未得派下員全體同意擅將祭祀公業所有之土地出賣他人，上訴人始提起本件確認 訴訟。
㈢系爭祭祀公業於明治年間成立，陳瑞彩擔任管理人。 ㈣依日據時代之習慣及法院判決，派下員可將其派下權讓與其他派下員。被上訴人 之先祖於系爭祭祀公業成立後，將系爭祭祀公業之財產讓與上訴人之先祖，係屬 派下權之讓與，應屬有效。
㈤退萬步言，如系爭祭祀公業成立於被上訴人先祖讓與財產之後，系爭祭祀公業因 無任何贈送字據，因此並非贈送字型態之祭祀公業，僅設立者陳定國之子孫才是 派下員，被上訴人均非派下員。
㈥被上訴人之先祖讓與財產之「持分權利讓與契字」及「鬮書合約字」等文件，經 調查局核對印文及比對法院公證書後，可知系爭文件均屬真正。 ㈦被上訴人之先祖於「持分權利讓與契字」及「鬮書合約字」已將「汐止街石碇堡 茄苳腳」「全部」土地讓與上訴人之先祖，而雙方共同祖先於該地目前之土地經 合併分割後也僅三十一筆，包括系爭祭祀公業二十九筆土地及二筆登記「陳瑞彩 」「陳定國」之土地，足證系爭祭祀公業二十九筆土地即是前述文件所載「石碇 堡茄苳腳庄肆拾伍番外三拾五筆」之土地，最高法院發回意旨指摘系爭二十九筆 土地是否確屬「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆土地」乙節，由此可證。 ㈧系爭祭祀公業之土地是依大正元年之「持分權利讓與契字」及大正十年之「鬮書 合約字」處分，非依明治四十二年之「遺言書」，最高法院發回意旨指摘「遺言 書」所載內容與派下權因派下員死亡而當然繼承之性質不符，進而質疑讓與土地
之範圍乙節，乃有誤會。
㈨系爭「遺言書」所載之財產是家產，並非私產，而廣義家產包括祭祀公業之財產 ，又分家之程序必先將公業抽存，因此「遺言書」所載分配比例是指公業以外之 家產。
㈩養子女依相關解釋不得為祭祀公業派下員。
乙、參加人丑○○方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對於祭祀公業陳珍尾、陳永陞之派下權不存在。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭「遺言書」所載之財產是家產，並非私產。 ㈡系爭遺言書所載三十五筆土地確包括本件系爭二十九筆土地。 ㈢被上訴人丙○○等之先祖陳安邦、陳沛已以「持分權利讓與契字」將全部家產讓 渡上訴人先祖陳定國，自已喪失派下員資格。
㈣被上訴人癸○○等之先祖陳定理、陳定涼、陳定證已以鬮書合約字，將對派下之 權利歸由上訴人先祖陳定國，被上訴人自亦喪失派下資格。丙、被上訴人丙○○、寅○○、癸○○、卯○○、己○○方面：一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人所提文書，被上訴人否認其真正。
㈡上訴人應就自己為系爭祭祀公業派下員先予證明，始得主張被上訴人是否為系爭 祭祀公業派下員有爭執，而有提起消極確認之訴之必要，故上訴人提起本件訴訟 ，欠缺權利保護必要。
㈢系爭祭祀公業性質如何？何時設立？規約為何？均未據上訴人證明。 ㈣系爭祭祀公業二十九筆土地，與上訴人主張被上訴人先祖讓與之三十五筆土地， 無法證明同一。
㈤遺言書將「石碇堡茄苳腳四十五番外三十五筆土地」分為持分加以分配，與祭祀 公業設立之目的相違背。
㈥被上訴人之先祖並未拋棄祭祀公業陳永陞、陳珍尾之派下權。 ㈦陳萬生為陳安邦之養子，仍被選為系爭祭祀公業管理人，故上訴人及其父祖，早 已承認被上訴人及被上訴人之父祖為系爭祭祀公業之派下員，且得為管理人，依 台灣民事習慣調查報告及司法院院字第八九五號解釋意旨，上訴人自不得於本件 訴訟中主張養子女不得為祭祀公業派下員。
丁、被上訴人辛○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人對其提出之遺言書、持分權利讓與契約及承諾書等件，均無從證明為真正 。
㈡縱認上開文件為真正，亦因欠缺被上訴人之父親陳定證之簽章、法定代理人之授 權及違反實質內容，而屬無效。
㈢縱認上開文件真正有效，亦無法證明其內土地即為目前祭祀公業陳珍尾、陳永陞 之財產，而認與本件公業派下權利之訴訟有關。 ㈣縱認被上訴人之父親陳定證同意就部分土地分管或贈與，上訴人僅能就涉及該部 分之土地請求所有權移轉登記，尚非構成被上訴人派下權喪失之事由。 ㈤上訴人之金山安樂園並無祭祀公業陳珍尾、陳永陞之骨灰。 ㈥祭祀公業派下權身分係基於自然之血緣關係而取得，尤其是財產權，不得讓與或 拋棄。
㈦上訴人之曾祖父陳定國保有陳家族譜，應命上訴人提出陳家族譜。 ㈧上訴人及被上訴人己○○、寅○○、丙○○、卯○○應提出陳瑞彩、陳瑞哲與陳 珍尾、陳永陞有關之
㈨被上訴人己○○、卯○○應證明其於七十七年十二月二十日簽章切結之陳珍尾、 陳永陞祭祀公業派下員變動系統表為真正。
戊、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠祭祀公業管理人陳萬生於七十六年三月一日死亡，之後曾多次召開派下協調會議 ，選任新管理人，並有會議記錄與上訴人出席會議之簽名為證，如上訴人主張被 上訴人派下權不存在，為何當時未提出，還與陳氏宗親一同出席選任管理人會議 。
㈡在被上訴人年僅三、四歲左右，每年父母親與陳家宗親長輩皆會在清明節至汐止 獅頭山掃墓祭祖。
理 由
一、本件被上訴人辛○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按公同共有人中之一人對於主張公同共有權之第三人，提起確認公同共有權不存 在之訴或第三人對於公同共有人中一人，提起確認公同共有權不存在之訴，得由 該公同共有人單獨起訴或被訴。又公同共有人相互間提起確認自己有公同共有權 之訴，不必以其他公同共有人全體為共同被告（最高法院三十一年九月二十二日 民刑庭推總會、六十八年七月十七日第十次民事庭庭推總會議參照）。本件上訴 人請求確認被上訴人無派下權，乃確認公同共有權不存在，揆諸前揭決議意旨， 上訴人單獨起訴，且不必以其他全體派下為被告，其當事人之適格並無不符，依 法應予准許。
三、又被上訴人主張依上訴人提出之祖先牌位相片記載，上訴人曾祖父陳瑞彩之父親 為陳珍玉，陳珍玉之父親為陳光珪，陳光珪之父親為陳文卓，均非陳珍尾或陳永 陞，就現有資料，無從查考陳珍尾、陳永陞與陳瑞彩之關係如何，則系爭祭祀公 業派下範圍為何？上訴人是否系爭公業派下員無法證明云云。惟查，陳瑞彩之祖 父陳光珪早年自大陸來台，陳瑞彩之曾祖父陳文卓猶葬在大陸，有祖先牌位記載 「碧道公諱文卓字宣脩世璣公次子十一月二十九日忌辰葬在唐」（見原審八三年 重訴更㈠字第一號第一五○頁）可稽。從而，就現有資料，已無從查考陳文卓以 上先祖之名字及陳珍尾、陳永陞與陳瑞彩之關係如何。惟查系爭祭祀公業二十一
筆土地謄本明白記載系爭土地「所有權人：祭祀公業陳永陞；管理者：陳瑞彩」 ，「所有權人：祭祀公業陳珍尾；管理者：陳瑞彩」（見原審八十年重訴字第一 ○三號卷原證十七號台灣光復土地謄本）。則陳瑞彩為管理人已無庸置疑，而管 理人雖非必為派下員，但通常為派下員為原則。而依台灣民事習慣調查報告記載 ：「管理人並無處分公業地之權限（明治四十一年控字第二三號第四六○號第四 ○五號）」。「派下不得處分其房份與非派下之第三人」（見該報告第七三五頁 、第七四四頁）。故單純為祭祀公業管理人而非派下者，不得處分祭祀公業財產 ，亦不得受讓祭祀公業房份，至為灼然。而上訴人之先祖陳瑞彩又曾於明治四十 二年立遺言書分配系爭祭祀公業財產，可證明陳瑞彩非單純為系爭祭祀公業管理 人，更且為系爭祭祀公業派下。另查系爭祭祀公業有八筆土地為陳瑞彩之長子陳 定國於大正年間購入，登記於系爭祭祀公業名下，如果陳瑞彩、陳定國非系爭祭 祀公業派下員，陳定國豈非購買土地登記於他人之祭祀公業名下，顯不合理。況 從古至今除兩造主張系爭祭祀公業派下權外，別無其他人出面主張派下權，陳瑞 彩為系爭祭祀公業之派下員，無可置疑。上訴人之先祖陳瑞彩及陳定國並非單純 為系爭祭祀公業之管理人，更且為系爭祭祀公業之派下，提起本件確認訴訟，有 權利保護之必要。又本件提起確認派下權不存在之訴，非單純只是財產權歸屬請 求權之訴訟，自不得認請求權時效已經完成，並予敘明。四、上訴人主張：依兩造之先祖陳瑞彩所立遺言書，業將渠祖父遺下含祭祀公業陳珍 尾及祭祀公業陳永陞（下稱系爭祭祀公業）之田業與胎典權并其他財產全部指定 由渠長子即伊之先祖陳定國繼承及掌理家政等事宜。嗣被上訴人之先人於日據時 期大正元年（即民國元年）間書立承諾書，將遺產委託由陳定國保管。復於大正 十年與陳定國及其弟陳定理、陳定涼、陳定證簽立𨷺書合約字，將上開遺產及其 對祭祀公業之一切權利讓與陳定國，足見被上訴人對系爭祭祀公業已無派下權可 言。雖祭祀公業陳珍尾及祭祀公業陳永陞之財產計有台北縣汐止鎮○○○段三七 五－一、三七五－二、三九八、四○一、四○三、四○四、四○五、四○五－一 、四二五、四二六、七三二、九二九、九三○、九五一、一一八三、一一八四、 一一八七、三六一、三六一－一、三六一－二、三六一－三、三六一－四、三六 一－五、三七四、三七五、三七七、三七九、四三三、四三四號等二十九筆土地 （下稱系爭土地），但其中三七五－一、三七五－二、九二九、九三○、九五一 、一一八三、一一八四及一一八七號等八筆土地實係陳定國於日據時期大正十五 年四月七日自費以祭祀公業陳珍尾之名義向「國庫、管理台灣總督」購買，並於 昭和二年（即民國二年）間於台北地方法院辦理登記者，顯非祭祀公業所有。乃 被上訴人對祭祀公業既無派下權，竟向台北縣新店市公所申報渠等為派下員，損 害伊之派下權等情，求為確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決（ 被上訴人戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、壬○○部分因於本院八十六年度重 上更㈠字第一五五號判決後未上訴第三審，故未經最高法院發回，已經確定）（ 上訴人原係訴請確認被上訴人對於祭祀公業陳珍尾、陳永陞之派下權不存在，嗣 於最高法院第二次發回更審後更正為確認被上訴人對於祭祀公業陳珍尾之派下權 不存在及確認被上訴人對於祭祀公業陳永陞之派下權不存在，並非訴之變更，應 予准許）。
五、被上訴人則以：上訴人對其提出之遺言書、持分權利讓與契字、𨷺書合約字及承 諾書等件，均無從證明為真正，況祭產為派下全體所公同共有，非陳瑞彩一人所 得任意處分，且系爭祭祀公業現有廿九筆土地，與遺言書等土地表示所載「石碇 堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆」土地並非同一，縱使被上訴人之先祖處分上開 四十五番外三十五筆土地，亦與系爭祭祀公業之土地無涉，自不生喪失派下員之 效果。另被上訴人先祖並未表明願將祭祀公業陳珍尾、陳永陞之一切權利讓與上 訴人先祖，持分讓與契約書及承諾書所載讓與持分若干，更與祭祀公業之性質不 合而難認為有效，上訴人請求確認伊對系爭祭祀公業之派下權不存在，亦屬無據 等語，資為抗辯。
六、關於文書之真正：
㈠被上訴人丙○○、寅○○、己○○之先祖陳沛、陳安邦將系爭土地之權利讓與上 訴人之先祖陳定國之「持分權利讓與契字」、「法院第七三七五號公證書」、「 法院第一三六九五號公證書」及「領收據」部分︰ ⑴第七三七五號公證書業經原審法院向公證處調閱正本核對無誤。（見原審卷二 第二○四頁反面八十年七月十五日筆錄）而該公證書係就持分權利讓與契字加 以公證，公證書既屬真正，則持分權利讓與契字亦屬真正。 ⑵第七三七五號公證書（即原證三，外放）及第一三六九五號公證書（原證十， 外放）上所蓋「台北地方法院」之印文相同，業經法務部調查局鑑定屬實，有 鑑定通知書在卷可憑（見本院重上字第一一二號卷一第一七六頁反面、一七七 頁），如前所述，第七三七五號公證書既屬真正，則第一三六九五號公證書亦 屬真正。至「公證官代理台灣總督府法院書記」章雖有不同，有可能係有二顆 章所致。
⑶第一三六九五號公證書記載上訴人之先祖陳定國依約交付陳安邦及陳王氏蕋各 壹萬叁千元，此即係第一審證八號及第一審證九號領收證所載之內容，據此可 證，第一審證八號及九號領收證亦屬真正。
㈡被上訴人癸○○、卯○○、辛○○、丁○○之先祖陳定理、陳定涼、陳定證將系 爭土地之權利讓與上訴人之先祖陳定國之「承諾書」、「鬮書合約字」、「領收 證」及「印鑑證明」部分︰
⑴如前所述，原審證二即持分權利讓與契字為真正，依調查局鑑定結果，原證四 即承諾書及持分權利讓與契字上陳安邦及陳彬彬、鄭講之印文相同，有鑑定通 知書在卷可憑（見本院重上字第一一二號卷一第一七六頁反面、一七七頁）， 則承諾書自屬真正。
⑵鬮書合約字（原證十一，外放）上楮氏勸及陳定理之印文與承諾書（原證十四 ，外放）相同，而鬮書合約字上陳彬彬之印文與持分權利讓與契字（原證二， 外放）、承諾書（原證四，外放）相同，有上開鑑定通知書可按，足證鬮書合 約字係屬真正。
⑶依前開鑑定通知書可知領收證（原證十二）上楮氐勸之印文與承諾書（原證四 ）及鬮書合約字（原證十一）相同，可證領收證（原證十二）係屬真正。又原 證十三號領收證上陳定理、陳定涼及陳定證之印文與原證十二號領收證相同， 則原證十三之領收據為真正。再原證十四印鑑證明上陳定涼及陳定證之印文與
原證十二及原證十三領收據相同，則原證十四之印鑑證明當屬真正。 ⑷前開原證一、二、三、四、八、九、十、十一、十二、十三、十四、三十三、 三十七等證物，經法務部調查局鑑定結果未發現遭人以特殊方法使其陳舊痕跡 等情，有八十年十一月十五日鑑定通知書可證（見本院重上字第一一二號卷一 第一九四頁），而前開證物均相當陳舊，足證與該書證所載之年代相當。 ㈢汐止地政事務所八十年九月十日八十北縣汐地一字第六八七八號覆函所附日據時 期「石碇堡茄苳腳庄四十五番外」之謄本（第二張）記載︰該土地於明治三十九 年五月二十五日辦理保存登記，所有權人係陳瑞彩，大正元年十月二十六日辦理 第一次移轉登記，所有權人為陳定國陳定理、陳定涼及陳定證，持分分別為二 十分之十四、二十分之二、二十分之二、二十分之二，大正十年十一月九日第二 次移轉登記，所有權人僅陳定國一人，移轉原因係「持分交換字」，有該函及謄 本附卷可稽（見本院重上字第一一二號卷一第一○七─一○九頁），綜觀此謄本 之記載，與原證三十三業主權相續登記申請書及台北地方法院基隆登記所登記證 之記載「大正元年時陳定國持分為二十分之十四，其餘三人為二十分之二」，以 及原證十一鬮書合約字之記載「陳定國與其餘三兄弟於大正十年分配財產交換登 記，其中汐止街茄苳腳段之土地歸陳定國」均相符合，足證業主權相續登記申請 書、台北地方法院基隆登記所登記證及鬮書合約字均屬真正。 ㈣綜上所述，上開讓與系爭祭祀公業之文件均為真正，被上訴人否認其等為真正， 即不足採。
七、經查系爭土地二十九筆係屬祭祀公業陳永陞、陳珍尾（以下簡稱祭祀公業）所有 ，而祭祀公業於「日據明治時期」即已成立，為兩造所不爭執，並依上訴人所提 出系爭祭祀公業土地之日據時代台帳記載三九八、四二六、四二五、四○五、四 ○四、四○三、四○二、四○一、七三二、三七九、三七七、三七五、三七四、 四三四、四三三、三六一等地號土地，於日據明治年間即已登記祭祀公業陳永陞 或祭祀公業陳珍尾為業主，管理人均為陳瑞彩。另一一八四、一一八三、一一八 七、九五一、九三○、九二九、三七五─二、三七五─一等八筆地號土地，大正 年間登記業主為國庫，大正十一年十二月三十日保存登記，昭和二年所有權移轉 予祭祀公業陳珍尾，管理人為陳定國，應係祭祀公業成立後，所購進之土地。另 依台北縣汐止地政事務所八十四年五月卅一日八四北縣汐地一字第四六三八號函 ，三七五─一、七三二地號二筆土地，並無日據時代之資料，三六一─一至三六 一─五地號等五筆土地，均由三六一地號分割出，該三六一地號土地登記為陳永 陞，雖無祭祀公業之記載，惟由三六一地號分割出之三六一─一至三六一─五地 號各筆土地，均記載所有人為祭祀公業陳永陞，管理人為陳瑞彩，故祭祀公業於 「日據明治時期」即已成立，且系爭土地為祭祀公業所有已堪認定。雖上訴人嗣 又主張祭祀公業係上訴人先祖陳定國嗣後再成立一節，並無證據足以證明，且依 據前述並不符事實，此部分不足採。至被上訴人雖質疑上訴人無法證明無規約存 在云云，惟查，系爭祭祀公業並無原始規約存在，向為兩造所不爭，而且，依內 政部訂定之「祭祀公業土地清理要點」第二條第一項第七款之規定，祭祀公業土 地申報時須檢附原始規約，「但無原始規約者，免附」（見原審重訴更㈠字第一 號卷上訴人八十四年四月八日準備書狀附件六）。可證明規約非祭祀公業成立之
必要條件，系爭祭祀公業無規約存在，並不妨礙祭祀公業之有效成立。因此部分 事證已明，且被上訴人辛○○並未表明待證事項，其聲請訊問證人陳錦堂並無必 要。
八、祭祀公業之土地與陳瑞彩遺言書所載土地並不相同：查現有系爭祭祀公業之土地 為汐止鎮茄苳腳三七五─一、三七五─二、三九八、四○一、四○三、四○四、 四○五、四○五─一、四二五、四二六、七三二、九二九、九三○、九五一、一 一八三、一一八四、一一八七、三六一、三六一─一、三六一─二、三六一─三 、三六一─四、三六一─五、三七四、三七五、三七七、三七九、四三三、四三 四等二十九筆等土地，為兩造所不爭執，經原審法院向汐止地政事務所函查上開 土地於日據時期之地號為何？該地政事務所以、７、八十北縣汐地一字第五 ○六二號函覆稱「汐止鎮○○○段三七五─一地號等廿九筆土地地號除三七五─
一、七三二、三六一─一、三六一─二、三六一─三、三六一─四、三六一─五 等七筆查無此地號外，餘均與日據時期地號相符。」「日據時期石碇堡茄苳腳庄 四十五番土地，目前為汐止鎮茄苳腳四十五地號。」（原審卷第二一四頁），另 以80、9、10 八十北縣汐地一字第六八七八號函覆「經查本所日據時期登記簿記 載該四十五番似為道路用地，已用紅筆劃除，嗣後，光復初期舊登記簿直到目前 現行登記簿皆查無該地號之記載」，現有系爭祭祀公業土地之地號既多與日據時 期相符，且日據時期石碇堡茄苳腳庄四十五番土地，為道路用地，目前為汐止鎮 茄苳腳四十五地號，但「非登記為系爭祭祀公業所有」，則現有系爭祭祀公業二 十九筆土地，與上訴人所提之遺言書等土地表示所載「石碇堡茄苳腳庄四十五番 外三十五筆」土地尚難證明係屬同一。是縱使被上訴人之先祖處分上開四十五番 外三十五筆土地，亦與系爭祭祀公業之土地無涉。九、不可能以遺言書將祭祀公業土地加以分配，否則將與祭祀公業設立之目的相違背 ：按祭祀公業之財產係屬全體派下員所公同共有，原則上祭祀公業之設立人及其 繼承人全部，均得為派下。祭祀公業派下之派下權又稱為房份，於設立時之直接 派下各房係均分，爾後再由繼承之派下員取得房份。故祭祀公業之房份，係按各 房由繼承之派下均分，非得以遺囑分配處分祭祀公業之財產。祭祀公業既係以祭 祀祖先為目的而設立之獨立財產，身為管理人，自不得以遺言書將祭祀公業之財 產，以持分加以分配，使祭祀公業歸於消滅。查本件依遺言書之記載「承祖父遺 下及予創置所有左開各處土地田業及胎典權並其他財產全部概付指定相續人陳定 國相續及掌理家政其他諸事宜。」「相續人自相續之日起滿貳拾個年止須當將各 兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不得異議。」「陳定國應得持分廿分之四」「 陳定理應得持分廿分之二」「陳定涼應得持分廿分之二」「陳定證應得持分廿分 之二」「陳紹馨應得持分廿分之五」「陳安邦、陳沛應得持分廿分之五」（見重 上字第一一二號卷一第一○一頁）。由上述文字，陳瑞彩將承祖父遺下及創置之 土地田業，以遺言書分配各人應得之持分，顯係處分其私產，並非祭祀公業之財 產。蓋系爭祭祀公業，於陳瑞彩生前即已成立，而陳瑞彩晚年所立之遺言書並未 提及「祭祀公業」，再者，祭祀公業土地係各派下所公同共有，並無所謂之「持 分」存在。派下之房份，由該房繼承之派下員均分，且無顯在之應有部分，自不 得以遺言書分配派下應得之持分。而且祭祀公業存續中，亦不得將祭祀公業之土
地分配與繼承人，使祭祀公業歸於消滅。更何況祭祀公業派下之繼承，因被繼承 之派下員死亡，而當然繼承，陳瑞彩指定相續人管理二十年，再按持分分給各繼 承人所有，凡此在在均與祭祀公業之性質不合。足以證明陳瑞彩遺言書所分配處 分者，僅為其個人之私產，與系爭祭祀公業財產無涉。故上訴人主張系爭祭祀公 業之財產已於陳瑞彩列於遺言書加以分配，並不可採。十、被上訴人之先祖並未拋棄祭祀公業陳永陞、陳珍尾之派下權：按「派下對祭祀公 業有『派下權』。惟其房份，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已。是以 各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權 ），又不能將其派下權處分。但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人。習 慣上稱之為『歸就』或『歸管』。」「但此派下權之讓與，應於同一祭祀公業內 各派下之間發生者，方得認為有效，若將其派下權之一部或全部讓與派下以外之 他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，自不得不認為無效。」（台灣民 事習慣調查報告第七一三、七一四頁參照）是派下權雖得讓與同一祭祀公業之派 下，但此為例外不得已之情形，自應於讓與契約中明白表示。又按「祭祀公業之 業目的的推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利及義務。派下權 ，乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱也，亦稱房份（台灣民事習慣調查報 告第七三九、七四Ｏ頁），故縱認派下權得自由處分，亦應明示處分派下權，始 能成立。本件上訴人所主張被上訴人丙○○之祖父陳沛之遺產管理人於日據時代 大正元年（即民國二年，下同）十二月十五日與被上訴人寅○○、己○○等之祖 父陳安邦，因與上訴人先祖陳定國分家，共同將其對祭祀公業之一切權利讓與上 訴人先祖陳定國之「持分權利讓與契字」係記載「自茲情愿讓渡以後勿論新舊之 財產毫無連絡交涉之關係其所有承先代遺下及叔父創置之土地田業家屋及胎典權 並其他一切財產諸利權亡陳沛管理人陳王氏馬蕋、陳安邦所有持分權利全部概歸 定國掌管以為定國兄弟之實業」（見本院重上字第一一二號卷一第一一六頁）。 又上訴人主張被上訴人癸○○之父陳定理，被上訴人卯○○之父陳定涼及被上訴 人辛○○之父陳定證於大正十年二月十三日與上訴人之先祖陳定國簽立之「鬮書 合約字」亦係記載︰「茲因兄弟俱各長成兼之家事浩繁欲其無生嫌隙何必勉強同 應份分配并分戶另居各食各自獨立經營」，其上批明「承先代陳永陞、陳珍尾公 號所有汐止街茄苳腳之田業承祖父份下應得之權利一切仍歸定國所得各無異議」 （見本院重上字第一一二號卷一第一二一頁），並未載明拋棄或讓與祭祀公業陳 永陞、陳珍尾之派下權，其他如公證書、領收證、承諾書、業主權相續登記申請 書及台北地方法院基隆登記所登記證，均只是記載財產之移轉及簽收之金額，未 記載將派下權讓與。而讓與契字所謂「一切」權利係指財產權，由文字記載甚明 ，上訴人亦自認鬮書合約字僅載明「先代陳永陞、陳珍尾公號」，而未提及祭祀 公業陳永陞、陳珍尾，縱認公號即公業，而文內所謂「權利一切」參照前後文字 亦係指財產權，自難認被上訴人之先祖陳安邦、陳沛之遺產管理人、陳定理及陳 定涼等人，已讓與系爭祭祀公業派下權與上訴人之先祖陳定國。再者，遺言書所 載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外卅五筆土地」與系爭祭祀公業所有之土地，並非 同一，已如前述，況陳瑞彩生前祭祀公業即已成立，陳瑞彩為管理人，其以遺言 書將祭祀公業之土地分配與各繼承人，每人持分若干，亦不生效力，各該繼承人
均無法取得遺言書所分配持分之權利，持分權利讓與契字、承諾書及鬮書合約字 ，均載明係讓與依陳瑞彩遺言書所分配之持分權利，各繼承人既無法依遺言書所 分配取得持分權利，其再讓與陳定國，自亦不生效力。更何況派下權既為派下員 對於祭祀公業所有之權利義務之總稱，則除財產權外，更具有濃厚之身分權，舉 凡祭祀權、值年權、選舉管理人之選舉權、參加派下員總會之權等，均為派下權 之內容，故派下權並非等於派下員對於祭祀公業財產之公同共有權，因此縱使被 上訴人先祖讓與繼承其祖先之田業與陳定國，亦不生喪失派下權之問題。十一、養子有派下權：按「公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派 下權，自不問其為男、女、或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子， 原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形外，亦不得取得派下權」（台灣民事 習慣調查報告第七四一頁參照）。依上訴人所提派下員系統表 (見本院重上字 第一一二號卷一第一○○頁 )，被上訴人寅○○、己○○之祖父陳安邦無子嗣 ，故收養寅○○之父陳紹清及己○○之父陳萬生為養子。陳定涼亦無子嗣，收 養被上訴人卯○○為養子。陳沛亦無子嗣故收養被上訴人丙○○之祖父陳添進 。至於司法院院字第八九五號解釋謂「祭產不屬於應繼之遺產，自非養子女所 應繼承，養子不得按年輪值」，係釋示養子不得按年輪值，並非謂養子無派下 權。而所謂「輪值」，即輪流管理祭祀公業之意，與派下員即俗稱「房份」並 不相同。故縱使認養子不得為輪值，亦無害其取得祭祀公業派下權。更何況該 號解釋後段亦明載，養父母無直系血親卑親屬為其繼承人，而公同共有人仍承 認其房份存在，並認養子女得代輪值時，養子女始得輪值。本件被上訴人之養 父並無直系血親卑親屬為繼承人，始收養養子，已詳如上述，且祭祀公業活動 向來均由兩造以派下員身分共同參與，為上訴人所不爭執（見本院九十年八月 二十三日筆錄），又有會議記錄可參，而陳萬生為陳安邦之養子，仍被選為系 爭祭祀公業管理人，有土地登記簿影本可參，故亦應認其參加祭祀公業活動， 早為其他派下員所默認。故上訴人及其父祖，早已承認被上訴人及被上訴人之 父祖為系爭祭祀公業之派下員，且有派下權，得為管理人，依首揭解釋意旨， 自不得謂被上訴人寅○○、己○○、卯○○、丙○○為養子女而無派下權。十二、綜上所述，上訴人主張被上訴人等就祭祀公業陳珍尾及祭祀公業陳永陞之派下 權不存在為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，結論並 無二致，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
十三、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法已予斟酌，不再一一詳述。十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十 八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段 判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 黃 嘉 烈
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。