臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第449號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文清
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第10645號、105年度偵字第12565號、105年度偵字
第12566號、105年度偵字第13193號），本院判決如下：
主 文
陳文清犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。不得易服社會勞動之罪刑部分，應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳文清明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更 正）依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制 條例第2條規定為第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1 款所規定之禁藥，依法均不得販賣、轉讓，詎仍為下列行為 ：
㈠陳文清與潘彩鳳（業經判決確定）係夫妻，共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，以陳文清所有之 行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於民國105年4月 10日16時34分許（原起訴書記載為4時34分許，業經公訴檢 察官當庭補充更正為下午4時34分許），由陳文清指示潘彩 鳳打電話詢問朱漢強「有沒有在家…要不要」（意指是否在 家？是否需要甲基安非他命？），朱漢強表示「有阿…好阿 」（意指在家，需要甲基安非他命），潘彩鳳遂於同日16時 50分許，前往臺南市○○區○○路000巷0號朱漢強住處，以 新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命1包予朱漢強。
㈡陳文清又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意， 以上開行動電話為聯絡工具，先後於105年4月18日23時5分 許、同年月21日20時45分許，在臺南市○○區○○路000巷0 號，分別以1,000元（朱漢強以修理陳文清之打石工具作為 對價）、1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命各1 包予朱漢強（共2次）。
㈢陳文清基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105年6月19日 12時許，在臺南市金華路3段中國城對面之工地內，將價值 約100元之禁藥甲基安非他命無償提供予許泉施用。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規 定甚明。從而，本院下列援引證人於警詢中之證述，屬於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告陳文清及其辯護人於本 院準備程序明示同意有證據能力（本院卷一第61頁背面）， 又檢察官於本院言詞辯論終結前亦未對之聲明異議，本院審 酌各該證據作成時之狀況，並無違法取證或有不宜作為證據 情形，依上揭說明，均有證據能力。
二、本件據以認定被告犯罪事實之所引用之卷內文書證據及物證 之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之 證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經 審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均 經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證、物證均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告陳文清於警詢、偵查及本院審理中均坦 承不諱，核與證人即共同被告潘彩鳳、證人朱漢強、許泉於 警詢、偵查中之證述相符。此外，並有通訊監察書、通訊監 察譯文在卷可稽（警1卷第24頁、第30-35頁、偵1卷第12-14 頁）。被告陳文清上開任意性自白核與事實相符，應堪採信 。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之 非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而 販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標
準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買 賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出 毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之 追訴。查，本件被告陳文清於前揭事實欄一㈠、㈡所示時、 地，交付毒品予朱漢強並向朱漢強收取價金或由朱漢強以修 理工具為對價，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要 件。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險 性，則被告陳文清在與證人朱漢強無特別深厚或親密之交情 下，自無同價轉讓毒品自負風險之理，足認被告陳文清前開 販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差或價差，主觀上 確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。綜上，本件事 證明確，被告陳文清犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸 犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法 法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以 上或成年人轉讓未成年人（毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥 罪處斷。查，被告陳文清於事實欄一㈢所為轉讓予證人許泉 之甲基安非他命為價值約100元的數量，業據證人許泉於偵 查中證述在卷（見偵1卷第108頁）。準此，既別無其他事證 足證被告陳文清轉讓甲基安非他命達淨重10公克以上，是其 轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法論處。公訴人認此部 分除犯藥事法第83條第1項之罪外，尚應論以毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，併予說明 。
㈡核被告陳文清於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共3罪）；於事實欄一 ㈢所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其於販賣甲 基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又持有禁藥本不為罪 ，轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分 割罪質之一部，亦不另論罪。被告陳文清與共同被告潘彩鳳 2人就事實欄一㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告陳文清所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告陳文清前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度 易字第547號判決判處應執行有期徒刑1年，又因毒品案件 ，經同法院分別以97年度審訴字第1958號判決判處應執行 有期徒刑10月，以97年度審訴字第2599號判決判處應執行 有期徒刑1年1月，上開3案件經同法院以97年度審聲字第 4283號裁定應執行有期徒刑2年8月，於102年5月3日縮短 刑期假釋出監，於102年10月13日縮刑期滿假釋未經撤銷 ，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定最重本刑無期徒刑依 法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
⒉被告陳文清所為上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院 審理中均自白犯行，有其偵審筆錄在卷可稽（偵1卷第212 頁、本院卷一第60頁、卷三第37頁），均應依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑。其販賣第二級毒品犯行部 分之刑有加減，爰依法先加後減之。
㈣至辯護人為被告陳文清辯護請求本件販賣第二級毒品部分再 依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被 告所為販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，固然與大盤販賣 整批大量毒品者截然有別，然被告已依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑，減刑後法定最輕本刑為3年6月以上有 期徒刑，難認有顯屬過重而可堪憫恕之情形，即無情輕法重 之情，本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。 ㈤爰審酌被告陳文清非無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財 物，明知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體 健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲 基安非他命、及轉讓禁藥甲基安他命，戕害國民身心健康， 危害社會治安甚鉅，兼衡其販賣毒品之數量、對象人數、販 賣次數、犯罪所得、無償轉讓禁藥對象人數、次數，暨其素 行、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情 狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號四（得易服社 會勞動）以外所宣告之有期徒刑定其應執行之刑，以資懲儆 。
三、沒收：
㈠被告陳文清行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並
於105年7月1日施行；但「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」，修正後刑法第2條第2項定有明文 ，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應 依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。 ㈡又毒品危害防制條例第19條，於105年6月22日修正公布，並 依同條例第36條規定於同年7月1日施行。修正後毒品危害防 制條例第19條刪除第1項「或因犯罪所得之財物」、「如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」等 文字及第2項全文等規定，並於第1項增列「不問屬於犯罪行 為人與否」之規定。是以，關於供犯罪所用之物之沒收，修 正後毒品危害防制條例第19條第1項為刑法沒收專章之特別 規定，應優先適用。惟關於全部或一部不能沒收之執行方式 ，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規 定，故應回歸刑法沒收章之規定（毒品危害防制條例第19條 修正說明二、參照）。亦即，供販賣毒品所用之物，除有修 正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。再供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害 ，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質 ，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之 實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論， 及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭 知。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之 所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 （原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其 重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之 問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶 負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負 連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最 高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數
為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院105年 度台上字第1425號判決意旨參照）。
㈣查：
⒈未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1枚），為被告陳文清所有、供其犯本件販賣第二級毒品 罪所用之物，業據其於偵查中供承在卷（偵1卷第211頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販 賣第二級毒品罪刑項下均諭知沒收，然因該行動電話並未 扣案，爰依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又被告陳文清販賣第二級毒品之交易金額共計3,000元， 其中事實欄一㈡交易金額共2,000元，雖未扣案，然既係 被告陳文清犯罪所得之財物，即應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄一㈠之交易金額 1,000元，業經共同被告潘彩鳳於收取後花用完畢，被告 陳文清並未分配款項，此據共同被告潘彩鳳於警詢及偵查 中供述無訛（警1卷第9-10頁、偵1卷第127頁背面-第128 頁），此部分被告陳文清即無犯罪所得，爰不予宣告沒收 。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 許嘉容
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表】：
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│編號 │事實 │罪名、宣告刑及沒收 │
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│ 一 │事實欄一㈠ │陳文清共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑參年捌月。 │
│ │ │未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號○九│
│ │ │六六○六六七七○號SIM卡壹枚）沒收，於 │
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
├───┼────────┼───────────────────┤
│ 二 │事實欄一㈡ │陳文清販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │（販賣時間：104 │參年捌月。 │
│ │年4月18日23時5分│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行│
│ │許） │動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能 │
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├───┼────────┼───────────────────┤
│ 三 │事實欄一㈡ │陳文清販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │（販賣時間：104 │參年捌月。 │
│ │年4月21日20時45 │未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行│
│ │分許） │動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能 │
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├───┼────────┼───────────────────┤
│ 四 │事實欄一㈢ │陳文清犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │月。 │
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【監聽譯文】：
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│編│ 通 話 時 間 │監察對象 │通話對象 │ 通 話 內 容 │ 卷證出處 │
│號│ │（A） │即購毒者 │ │ │
│ │ │ │（B） │ │ │
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│ 1│2016年4月10日 │0000000000│0000000000│A:喂 │警1卷第24頁 │
│ │16時34分38秒 │（陳文清）│（朱漢強）│B:喂 │ │
│ │ │ │ │A:有沒有在家 │ │
│ │ │ │ │B:有阿 │ │
│ │ │ │ │A:要不要 │ │
│ │ │ │ │B:好阿 │ │
│ │ │ │ │A:過去了 │ │
│ │ │ │ │B:喔 │ │
│ │ │ │ │(清仔的老婆撥打） │ │
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│ 2│2016年4月18日 │0000000000│0000000000│B:嘿 │同上 │
│ │22時36分28秒 │（陳文清）│（朱漢強）│A:小支好了沒有 │ │
│ │ │ │ │B:蛤 │ │
│ │ │ │ │A:小支好了沒有 │ │
│ │ │ │ │B:還沒呢 │ │
│ │ │ │ │A:那大支的我拿過去 │ │
│ │ │ │ │B:蛤 │ │
│ │ │ │ │A:大支的我拿過去你那邊 │ │
│ │ │ │ │B:好阿 │ │
│ │ │ │ │A:你有沒有在家 │ │
│ │ │ │ │B:有阿 │ │
│ │ │ │ │A:好，我大支的拿過去 │ │
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│ 3│2016年4月21日 │0000000000│0000000000│B:喂 │同上 │
│ │20時3分49秒 │（陳文清）│（朱漢強）│A:我現在到關廟了啦 │ │
│ │ │ │ │B:我在那個釣魚啦 │ │
│ │ │ │ │A:你又去釣魚了啦 │ │
│ │ │ │ │B:嘿 │ │
│ ├───────┤ │ ├────────────────┤ │
│ │2016年4月21日 │ │ │B:喂 │ │
│ │20時28分26秒 │ │ │A:你還在釣嗎 │ │
│ │ │ │ │B:對阿 │ │
│ │ │ │ │A:你現在回來，我現在有事情我過去│ │
│ │ │ │ │ 你家就要走了 │ │
│ │ │ │ │B:我先回家 │ │
│ │ │ │ │A:好 │ │
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【卷宗編號對照】：
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│臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第10645號卷│偵1卷 │
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│臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警大偵二字第│警1卷 │
│0000000000號卷 │ │
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