臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第五四三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第二八五○號，中華民國
九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字
第八三一○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十九年間因意圖營利提供賭博場所，聚眾賭博，經臺灣桃園地 方法院判處有期徒刑六月，本院駁回上訴而告確定，於八十九年十一月七日易科 罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟夥同杜念潔（業經原審判處有期徒刑三月確定 ）、劉贏升（未據起訴）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十年二月二十 七日起，推由劉贏升在自由時報刊登「麻將，純家庭式，２４Ｈ，３：１，00 00000」之廣告招徠賭客，甲○○則提供由其承租之桃園縣桃園市○○街六 十二號五樓住處為賭博場所（非公共場所或公眾得出入之場所），並設置麻將牌 一副、骰子三個、東南西北大骰子一個等物作為賭具，由杜念潔在現場負責打掃 、接待賭客及提供餐飲等工作，共同聚集不特定之賭客在上開處所以麻將賭博財 物。其賭博之方式以打麻將牌之射倖性偶然機率決定輸贏，麻將玩法是一底新台 幣（下同）三百元，每檯一百元，輸贏均以現金給付，自摸者由甲○○、杜念潔 收取二百元作為抽頭金而以此牟利。迨於九十年三月十日凌晨一時許，賭客陳德 昌至上址賭博，因詐賭糾紛與在場之某真實姓名年籍不詳之成年賭客發生爭執， 並遭七、八名真實年籍姓名亦不詳之成年男子毆打並強取財物（此部份由檢察官 另行偵辦中）而報警處理，始經警循線於九十年三月十一日二十一時五分進入上 址逕行搜索，適有賭客余遠韶、楊注儀、陳永祥、鄧文國等人在上址賭博財物， 廖威能、黃英男在旁觀看（上開六人業經不起訴處分確定），而為警當場查獲， 並扣得甲○○所有供聚眾賭博之麻將一副、骰子三個、東南西北大骰子一個，在 杜念潔身上查獲其等犯罪所得即抽頭金一千六百元。二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○對於余遠韶、陳永祥、楊注儀、鄧文國等人於九十年三月十一日 二十一時許，在其承租之桃園縣桃園市○○街六十二號五樓住處，以麻將賭博財 物之事實固坦承屬實，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博而抽頭之犯行，辯稱： 刊登報紙廣告是劉贏升個人所為，其沒有參與，也不知情，當天只是朋友聚在一 起消遣而已，並非賭博，朋友會拿二、三百元給其或杜念潔，作為吃飯、買香菸 之用，但沒有抽頭云云。惟查：
（一）證人余遠韶、楊注儀、陳永祥、鄧文國對於其等於上開時地賭博財物之行為均 坦承屬實（見偵查卷第十四頁、第十六頁反面、第十八頁反面、第二二頁、第 八六頁、原審卷第四七、七十頁），並有現場扣案之賭具麻將一副、骰子三個 、東南西北大骰子一個及抽頭金一千六百元可稽（抽頭金部分詳如後述），而
證人余遠紹、楊注儀均稱已去過上開處所賭博兩次（見偵查卷第十四頁、第十 六頁反面），證人廖威能、陳德昌亦各稱曾去該處賭博四次、十餘次（見偵查 卷第二十四頁反面、第二九頁反面），顯見本案查獲前上開處所已有多次聚賭 行為。又證人余遠韶、陳永祥、鄧文國、陳德昌對於其等為何至上開處所賭博 一節，均於警訊時陳稱：係依刊登於報紙上之廣告電話（0000000）查 詢後，再由人帶至該處賭博等語（見偵查卷第十四頁、第十八頁反面、第二一 頁反面、第二九頁），核與證人劉贏升於原審調查時所陳：自由時報上之「麻 將，純家庭式，２４Ｈ，３：１，0000000」廣告為其所刊登，若有人 依廣告打電話來，先和對方約在某個地方，其再去帶他來等語相符（見原審卷 第七五、九九頁），並有自由時報剪報一份可證（見偵卷第三六頁），堪予採 信。雖證人鄧文國事後改稱是送香菸至被告住處始認識被告云云（見原審卷第 七一頁），然其他賭客既係經由報紙廣告始至上址賭博，仍不影響上開事實之 認定。再上開廣告之刊登資料經原審函查結果，自由時報企業股份有限公司函 覆稱：「委刊人為阿雄，刊登時間為九十年二月二十七日至同年三月十二日， 委刊人地址：桃市鎮○街二號五樓，委刊人電話：０３─0000000」（ 見原審卷第八二頁），而被告亦供承上開電話號碼、地址即係其承租處之電話 、地址，並表示「桃園市鎮○街二號五樓」就是「桃園市○○街六十二號五樓 」，只是門牌上寫「桃園市鎮○街二號五樓」等語無誤（見原審卷第一○二、 一○三頁、本院卷第四五頁），可知上開賭客確係因報紙廣告而至上址賭博財 物。再同案被告杜念潔於警訊時供稱：現場是由被告負責，亦由其收取抽頭金 、管制出入人員，電話亦都由被告接聽，當天因被告有事外出，故由其代收抽 頭金放在身上等語（見偵查卷第十頁），核與證人楊注儀於警訊時所稱：現場 負責人為「張先生」等語相符（見偵查卷第十六頁反面），而經員警提供口卡 比對，證人余遠韶指稱被告即是帶其至上址賭博及接聽其電話之人（見偵查卷 第十四頁反面），證人鄧文國、陳德昌亦均證稱被告即為現場負責之人無訛（ 見偵查卷第二二頁反面、第二九頁反面），證人廖威能甚至表示：第一次是一 位張先生跟其接洽，告知其到上址可賭博，現場是杜念潔開門，以前打牌都是 被告負責抽頭等語（見偵查卷第二二、二四頁反面），是被告對前揭登報、賭 博之行為顯然知之甚稔，足見被告與杜念潔、劉贏升間，確有犯意聯絡，而由 劉贏升於自由時報上刊登廣告、聯絡方式，再由被告甲○○提供上開處所予聚 集不特定人賭博，現場則由被告杜念潔負責清潔、飲食，並收取抽頭金，藉以 賺取經濟上利益。從而，被告於本案查獲時雖未在現場，然其與杜念潔、劉贏 升既有共犯關係，仍無礙其犯行之認定。
（二）被告雖矢口否認上開犯行，惟查：
１被告辯稱刊登廣告招攬賭客係劉贏升個人所為，其先前均不知情云云，核與證 人余遠韶前開證稱被告即是帶其至上址賭博及接聽其電話之人之事實相齟齬， 亦與同案被告杜念潔上開所稱電話都是由被告接聽一節相違，而上開廣告所載 之電話、地址係被告租屋住之電話、地址之事實，已如前述，且證人陳永祥、 劉贏升亦均證稱劉贏升刊登之前述報紙廣告，除上開「０３─0000000 」電話號碼外，亦曾刊登0000000000之電話供人電詢（見偵查卷第
十八頁反面、原審卷第九八頁），該行動電話號碼亦係被告私人所使用（見原 審卷第三四頁），縱劉贏升如其所稱係因與被告之朋友打牌都輸，所以想刊登 廣告找其他人來賭博云云屬實（見原審卷第九九頁），然亦應刊登其自己之電 話，豈有刊登被告家中及私人使用之行動電話之理？參以被告亦自承曾在上開 電話接過兩次詢問家庭麻將之事（見原審卷第一○五頁），並表示查獲當天部 分人士係看報紙至其住處（見本院卷第三五頁），則其接獲他人詢問家庭麻將 之事卻置之不理，並任由不相識之人至其住處賭博財物，實與常理相違，雖被 告事後辯稱曾制止劉贏升為前揭行為云云，然觀之其仍同意該等經由廣告電詢 而前往之人參與賭博，亦未有具體制止之行為等情，所辯顯係卸責之詞，不足 採信。至被告提起上訴，爭執其於偵查及原審供稱刊登廣告之綽號「阿祥」之 人（見偵查卷第一○一頁反面），台語發音與「阿雄」相似，而「阿雄」即係 劉贏升，其於原審改稱是劉贏升所刊登，並非卸責之詞云云，然參證人劉贏升 所證：在八十九年七、八月間即已認識被告約一、二月，而且為被告工作約半 年，工作時即住在被告上開承租處之樓上（見原審卷九六至九八頁），則被告 豈有不知劉贏升真實姓名之理，所辯與常理不符，且與前揭認定之事實無影響 。
２被告另辯稱當日為朋友間玩牌消遣，並非賭博云云，惟本案為警查獲時，證人 余遠韶證稱：「屋主我不知何人」（見偵查卷第十四頁）；證人楊注儀證稱： 「我與余遠韶等六人並不是很認識，之前有看過一次，杜念潔也是看過一次， 甲○○不認識」（見偵查卷第一六頁反面）；證人陳永祥證稱：「現場其他六 個人我均不認識」、「我不知道屋主是誰」（見偵查卷第十八、十九頁）；證 人鄧文國證稱：「現場查獲余遠韶等六人我都不認識」（見偵查卷第二一頁反 面）；證人黃英男證稱：「屋主是誰我不知道、也不認識」（見偵查卷第二七 頁反面），顯見其等彼此間並不認識，與被告亦無交情。被告於本院審理時固 堅稱：其認識余遠韶、楊注儀、陳永祥、廖威能云云（見本院卷第三五頁）， 然不僅與上開證據相違，亦與其於原審所稱認識鄧文國，並一再否認認識陳志 祥（見原審卷第三六、三七頁）顯然矛盾，又其陳稱賭客楊注儀是做保險的， 有跟他投保（見原審卷第三六、一○三頁），然與證人楊注儀於警訊時所證： 其為環保工程業務專員，只知道「張先生」是現場負責人，但不確定是否即為 甲○○等語（見偵查卷第十六頁反面）亦不相符，顯見被告與賭客間實無何朋 友關係之可言，則被告上開所辯朋友間玩牌消遣云云，自屬卸責之詞，並無足 採。
３又同案被告杜念潔於警訊時自承其身上之一千六百元係抽頭金一節，核與證人 陳永祥、余遠韶於警訊時均證稱：當天玩法是以三百元為一底，一檯一百元， 贏者得不等之賭資，每自摸一次抽二百元，交給現場負責人杜念潔等語相符（ 見偵查卷第十八頁至第十九頁、第十三頁反面至第十四頁反面），並與證人鄧 文國警訊時所稱：當天開門的是杜念潔，現場查獲之人均不認識，賭具與該賭 博場所均係張先生所提供，以現金打麻將，一底為三百，一檯二百元，每自摸 一次由自摸的人交給杜念潔二百元做抽頭金等語（見偵查卷第二十一頁反面至 第二二頁反面）；證人陳德昌於警訊時所稱：玩法為三百元一底，見花或自摸
多一檯，每檯一百元，抽頭金由自摸者提供二百元，杜念潔為甲○○之同居人 ，負責打理、煮飯，甲○○不在時由其負責場內事務等語（見偵查卷第二九頁 至第三十頁）悉相吻合，參以查獲之前述一千六百元，確為上開證人所稱每次 收取抽頭金二百元之倍數，亦徵可證上開金額確係抽頭金無訛。雖證人余遠韶 、廖威能於原審審理時改稱上開金額是其等交給杜念潔代為購買吃東西的錢（ 見原審卷第四八、四九頁），而附和被告、杜念潔事後所辯是玩牌的人主動給 其用作買香菸、飲食之用云云，然由上開證人之證詞可知，被告收取之方式係 於賭客自摸時收取二百元，收取之時機、金額有一定之遊戲規則，並非依所需 香菸、飲食金額之多寡收取，雖參與賭博之人因被告提供其等賭具、場所，被 告收取該金額並未違反其等意願，而被告提供賭博、飲料，亦係其提供賭博場 所之一環，但與朋友單純代買香菸、飲料仍屬有間，是縱被告、杜念潔曾提供 賭客香菸、飲料予賭客使用，亦無礙上開一千六百元為抽頭金之認定，被告辯 稱上開金額不是抽頭金云云，不足採信。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚 眾賭博罪，其與杜念潔、劉贏升間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。公訴人雖認被告所為犯行係犯常業賭博罪，惟常業賭博罪，係以與他人賭博財 物，並藉以維生為其成立要件，本案事證僅足證明被告意圖營利提供其租屋處為 賭博場所，聚集不特定人於上開場所賭博財物，與刑法第二百六十七條常業賭博 罪，係指反覆以賭博為日常謀生之職業之構成要件有間，且無證據證明其除提供 賭博場所，尚有與賭客對賭之情事，是難認有參與賭博之行為，應僅構成刑法第 二百六十八條意圖營利提供賭博場所，聚眾賭博罪（院字第一四五五號可資參照 ），公訴人認被告係犯常業賭博罪，顯有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰 變更起訴法條。又被告所犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博二罪 ，係本於一個營利犯意而為一犯罪行為之各個舉動，為一行為而觸犯上開二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博 罪處斷。而其自九十年二月二十七日起至同年三月十一日為警查獲之時止，先後 多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告 有如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑事資料室簡覆表及 本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於五年之內，再 犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並與上 開所犯連續犯加重部分遞加重之。
三、原審認被告所犯罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第二百六十八條、第 二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、 第三款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告前已因意圖營利 提供賭博場所而聚眾賭博之行為，經法院判處有期徒刑六月確定，猶不知悔悟， 再夥同杜念潔、劉贏升為本件犯行，而被告身心健全，社會本可期待其從事正當 職業，裨益社會經濟之正常發展，詎其竟為一己之私，提供場所而聚眾賭博，敗 壞社會良善風氣，及其素行、犯罪之手段、所生之危害及犯後猶飾詞圖卸，不知
悔悟等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，並以扣案麻將牌一副、骰子三個、東 南西北大骰子一個，均係供被告犯上開賭博罪所用之物，且為被告所有，業據被 告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之；而抽頭金一千六 百元，係查獲當天自共同被告杜念潔身上起出之抽頭金，且為被告等犯罪所得之 物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定沒收之。至於被告提供予賭客之賭博 場所（即桃園縣桃園市○○街六十二號五樓），為被告租屋處，及該處並非公共 場所亦非公眾得出入之場所，是警方所查獲之賭客余遠韶等人並非在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物，且扣案前開賭客所有合計共六千三百五十元之賭資 ，並非被告犯罪所得，亦非被告犯罪所用之物，且無法證明係在賭台或籌碼兌換 處查獲，是該六千三百五十元無從於本件宣告沒收，核其認事用法均無不合，量 刑亦屬妥適。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟其所犯已至為明確 ，其所提上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元（現已提高十倍為三萬元）以下罰金。
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