臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三四七四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 成介之 律師
黃啟倫 律師
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一五八二號，
中華民國九十一年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十
九年度偵字第一○○○五號、第一○○○六號、第一○○○七號、第一一九三一號、
第一三○三八號、第一四四三四號、第一九九○六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。扣案之如附表一、二、三所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○係設在臺北市○○路○段二六五巷五弄一號及羅斯福路六段二四二號「新 廣達眼鏡企業有限公司」（原審誤載為「新達眼鏡企業有限公司」，下稱新廣達 公司，店名為「大廣場眼鏡超市」）實際負責人，明知：（一）「ＡＯＳＥＰＴ」及「耶歐（原審誤載為ＡＯ）」業經美商‧美國光學智慧財 產權公司（下稱美國光學公司ＡＭＥＲＩＣＡＮＯＰＴＩＣＡＬＣＯＲＰＯＲ ＡＴＩＯＮ）先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得 商標專用權，分別註冊為第二七八七一二號、第四四四二一九號商標，並均指 定使用於隱形眼鏡用清潔與消毒藥水及催化劑商品，而「ＡＯＳＥＰＴ」及「 耶歐」之二商標專用期間分別自民國七十四年四月十六日至八十四年四月十五 日，嗣延展至九十四年四月十五日；及七十八年六月一日至八十八年五月三十 一日，嗣延展至九十八年五月三十一日。
（二）「ＣＩＢＡ ＯＮＡＮＤ ＤＥＶＩＣＥ（即ＣＩＢＡ ＶＩＳＩＯＮ）」業 經瑞士商‧汽巴嘉基有限公司（下稱汽巴嘉基公司）向經濟部智慧財產局申請 核准取得商標專用權，註冊為第三五六二八七號商標，指定使用於清潔、消毒 及存放隱形眼鏡之藥水、藥品，專用期間係自七十六年二月十六日至八十六年 二月十五日，嗣延展至九十六年二月十五日，現移轉登記予瑞士商諾華公司。（三）甲○○○業經視康隱形眼鏡股份有限公司（下稱視康公司）向經濟部智慧財產 局申請核准取得商標專用權，註冊為第三三六六五九號商標，並指定使用於隱 形眼鏡鏡片清潔液、藥品、衛生醫療補助品，專用期間係自七十五年九月一日 至八十五年八月三十一日，嗣延展至九十五年八月三十一日。（四）「ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」、「愛視潔」業經美商‧愛力根公司（下稱愛力根公 司ＡＬＬＥＲＧＥＮ．ＩＮＣ）先後向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專 用權，分別註冊為第五二一一四三號、第六七五二一八號商標，並均指定使用 於隱形眼鏡用清潔液、消毒劑、保存液及除蛋白質錠（片）商品，而「ＵＬＴ ＲＡＺＹＭＥ」、「愛視潔」之二商標專用期間分別係自八十年五月一日至九 十年四月三十日；及八十一年二月二十七日至九十一年二月二十八日。
（五）「安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）」、「衛視達康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）」及「壯生 」業經英商壯生和壯生（香港）股份有限公司臺灣分公司（下稱壯生公司）向 經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用權，「安健眸」註冊為第五○二七八 二號商標，並指定使用於隱形眼鏡、可拋棄型隱形眼鏡、眼鏡及其組件商品， 而「安健眸」之商標專用期間係自七十九年十月十六日至九十八年二月十五日 ，「衛視達康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）」註冊為第四八九四二二號商標，並指定 使用於隱形眼鏡，商標專用期間自七十九年一月至八十九年六月三十日，「壯 生」註冊為第三一九九二號商標，指定使用於醫術用器具類各種醫術用器具及 其他應屬本類之一切商品，商標專用期間核准延長從八十七年九月一日至九十 七年八月三十一日。
（六）「ＯＰＴＩＭＡ」、「ＲＥＮＵ」業經美商博士倫公司（下稱博士倫公司）先 後向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用權，分別註冊為第四○一五六一 號、第六二五六六五號商標，並分別指定使用於眼鏡及其組件、隱形眼鏡商品 ，眼用藥液、隱形眼鏡用保存液及清潔液，而「ＯＰＴＩＭＡ」、「ＲＥＮＵ 」之二商標專用期間分別係自七十七年五月十六日至八十七年五月十五日，嗣 延展至九十七年五月十五日；及八十三年一月一日至九十二年十二月三十一日 。
（七）「易舒透ＩＳＯＴＯＮＩＣ」、「信東Ｓ圖」業經信東化學工業股份有限公司 （下稱信東公司）向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用權，分別註冊為 第三七七八二六號、第六一六二六號商標，並分別指定使用於隱形眼鏡用清潔 液及保存液、藥品及其他應屬本類之一切商品，而「易舒透ＩＳＯＴＯＮＩＣ 」、「信東Ｓ圖」二商標專用期間分別係自七十六年十月一日至八十六年九月 三十日，嗣延展至九十六年九月三十日及六十一年十二月一日至七十一年十一 月三十日，嗣二度延展至九十一年十一月三十日。 上開商品均在國內隱形眼鏡、生理食鹽水、隱形眼鏡保存液、清潔液等相關產品 市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，非經上開商標專用權 人之同意或授權，不得擅自使用該商標於同一或類似產品。丙○○並明知視康公 司「耶歐雙氧隱形眼鏡殺菌中和保養液」（下稱耶歐子○○○○）貼紙上之注意 事項及產品使用說明書、壯生公司衛視達康、安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）抗紫外線 每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項及產品使用說明書，分別係視康公司、壯生公司 、瑞士商諾華公司及美商‧美國光學公司享有著作權之語文著作，未經視康公司 、壯生公司之同意或授權，不得擅自重製；竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自 八十五年起，連續明知為未經核准擅自輸入博士倫公司及壯生公司之隱形眼鏡及 視康公司之隱形眼鏡相關清潔用品等醫療器材（即丁○○○產品，然並無包裝及 產品說明書）予以購入，或以美商愛力根公司代理商之「ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」 去蛋白片贈品再行重新包裝，由丙○○提供甲○○○之包裝、貼紙、熱縮膜等正 品樣本，交由知情之友人魏明正依照該正品樣本擅自大量製作印製偽造含甲○○ ○註冊商標、行政院衛生署醫療器材許可證（下稱醫療器材許可證）字號等及用 以表示經可依法辦理查驗登記程序合法輸入、陳列、販賣用意證明之內容與原廠 相同之包裝、貼紙、熱縮膜等偽品五千份予以使用，又先後於八十五、六年間起
至八十九年三月間，與不詳姓名之成年人共同基於意圖欺騙他人之犯意聯絡，由 該不詳姓名之成年人印製有如附表二、三所示愛力根公司愛視潔去蛋白片貼紙、 「ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」去蛋白片商品紙盒包裝；博士倫公司「ＯＰＴＩＭＡ」 、「ＲＥＮＵ」貼紙、博士倫精品軟性隱形眼鏡貼紙（藍色）、「ＯＰＴＩＭＡ 」ＦＷ紙盒包裝、「ＯＰＴＩＭＡ」博士倫精品ＦＷ軟性隱形眼鏡紙盒包裝、「 ＲＥＮＵ」瑞霖潤濕液紙盒包裝、「ＯＰＴＩＭＡ」博士倫精品３８軟性隱形眼 鏡紙盒包裝；信東公司「信東Ｓ圖」貼紙、「易舒透」「ＩＳＯＴＯＮＩＣ」貼 紙、「易舒透」「ＩＳＯＴＯＮＩＣ」紙盒包裝；汽巴嘉基公司「ＣＩＢＡＶＩ ＳＩＯＮ」及美國光學公司「ＡＯＳＥＰＴ」及「耶歐」貼紙、汽巴嘉基公司「 ＣＩＢＡＶＩＳＩＯＮ」及美國光學公司「ＡＯＳＥＰＴ」及耶歐雙氧隱形眼鏡 殺菌‧中和保養液紙盒包裝等，於同一商品附加相同於上開公司註冊專用商標圖 樣而陳列販售。丙○○復未經視康公司、壯生公司之同意或授權，意圖銷售而擅 自重製前開具有著作權之之注意事項及產品使用說明書，而包裝使用於相同商品 或將產品說明書附於相關產品包裝內，使消費者誤以為係前揭公司合法進口並經 行政院衛生署檢驗合格輸入之醫療器材，用此方式侵害視康公司、壯生公司之著 作財產權。迄八十九年四月中旬，復僱用不知情之黃鉦哲、蔡昌達（二人均經臺 灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為店員，分別在前開臺北市○ ○路○段、羅斯福路六段其經營之新廣達公司，將上開產品批售予「金客多貿易 有限公司」（下稱金客多公司）、「神采眼鏡有限公司」（下稱神采公司），並 置於前開新廣達公司店面陳列架上，販賣予一般不特定之客人，足以生損害於行 政院衛生署、購買產品之消費者、美國光學公司、汽巴嘉基公司、瑞士商諾華公 司、視康公司、愛力根公司、壯生公司、博士倫公司及信東公司。嗣於八十九年 五月十三日為警在北市○○路○段三六五巷五弄一號新廣達公司查獲，並扣得如 附表一編號一所示之物，並在台北市○○○路○段二四二號新廣達公司扣得如附 表一編號二所示之物，另在丙○○位於台北縣新店市○○路一巷一一號三樓新廣 達眼鏡企業有限公司之工廠，扣得如附表一編號三至六所示之物，另扣得附表二 、三所示之物。
二、案經視康公司委請壬○○、徐嶸文、郭家君律師訴由臺北市政府警察局大安分局 報告暨美商愛利根公司委請戊○○律師，瑞士商‧諾華公司委請壬○○、徐嶸文 、曾筱茜律師、英商壯生和壯生公司（香港）股份有限公司臺灣分公司訴請台灣 台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據被告丙○○固坦承伊未經授權擅自印製前開包裝、貼紙產品使用說明書等物 （上有註冊商標、行政院衛生署醫療器材許可證字號），再用以包裝或為丁○○ ○之產品上，或為廠商之贈品上，並販賣予金客多公司、神采公司及一般客人之 事實不諱，惟否認有何違反商標法、藥事法、著作權法及常業詐欺、行使偽造私 文書等犯行，辯稱：上述產品或為丁○○○之產品，或為合法代理商之贈品，均 非仿冒品，伊為圖利益而印製包裝出售，且昱嘉科技股份有限公司之「極致ＷＩ ＴＮＥ」貼紙係伊向弘崴公司辛○○購得，而非伊所偽造云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）違反商標法及著作權法部分：
１、告訴人商標專用權及產品說明書著作權歸屬之認定： ⑴告訴人商標專用權部分：
右揭犯罪事實欄所列（一）至（七）之商標專用權分別為美國光學公司、汽巴 嘉基公司、瑞士商諾華公司、視康公司、愛力根公司、壯生公司、博士倫公司 及信東公司所取得，專用期間涵蓋八十七年三月間起至八十九年五月十三日之 事實，有經濟部智慧財產局商標註冊查詢資料七紙（外放）、視康公司公司執 照、營利事業登記證（見八十九年度偵字第一０００五號第二十四頁至第二十 六頁、八十九年度偵字第一０００六號第十九至第二十頁）、視康公司甲○○ ○商標商標註冊證一份（見八十九年度偵字第一０００五號第三十四頁至第三 十五頁、八十九年度偵字第一０００六號第二十八至第二十九頁）、美國光學 公司「耶歐」商標商標註冊證一份（見八十九年度偵字第一０００五號第三十 頁、八十九年度偵字第一０００六號第二十四至第二十五頁）、美國光學公司 「ＡＯＳＥＰＴ」商標商標註冊證一份（見八十九年度偵字第一０００五號第 二十八頁至第二十九頁、八十九年度偵字第一０００六號第二十二至第二十三 頁）、汽巴嘉基公司「ＣＩＢＡＯＮＡＮＤＤＥＶＩＣＥ（即ＣＩＢＡＶＩＳ ＩＯＮ）」商標註冊證一份（見八十九年度偵字第一０００五號第三十二頁至 第三十三頁、八十九年度偵字第一０００六號第二十六頁、八十九年度偵字第 一三０三八號第四頁）、「ＣＩＢＡＯＮＡＮＤＤＥＶＩＣＥ（即ＣＩＢＡＶ ＩＳＩＯＮ）」、「ＡＯＳＥＰＴ」、「耶歐」商標圖樣及註冊號數一覽表（ 見八十九年度偵字第一０００五號第七十四頁至第七十五頁）、愛力根公司「 ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」商標商標註冊證一份（見八十九年度偵字第一０００五 號第六十六頁、八十九年度偵字第一一九三一號第五頁、第八頁至第九頁）、 壯生公司利事業登記證一份（見八十九年度偵字第一０００六號第五十九頁） 在卷足稽。
⑵產品說明書著作權歸屬及保護：
耶歐子○○○○及衛視達康、安健眸抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項 及使用說明書（見八十九年偵字第一四四三四號卷第六頁及八十九年他字第三 三六六號卷第七頁），分別係視康公司及壯生公司所著作，其內容分別依各該 產品功能及特性予以說明，除有編輯文字，另耶歐子○○○○尚附有圖說，二 者均有原創性，而具有文字著作功能，分別為視康公司及壯生公司所享有著作 權之語文著作，而受著作權法保護。
２、被告偽造告訴人註冊商標、醫療器材許可證字號等內容印製成與原廠相同之包 裝或貼紙，包裝使用於相同商品混充前揭公司合法輸入之商品或醫療器材之認 定：
⑴被告銷售產品來源：
①自八十五年起，自非代理商購入隱形眼鏡及其相關清潔用品等醫療器材（即 丁○○○產品，然並無包裝及產品說明書）：
被告於偵查中供稱：視康公司癸○○○○水係於八十九年四月初向庚○○以
每瓶一三八元購買，博士倫隱形眼鏡藍色貼紙係伊於八十五、八十六年所印 製，目的係為貼於水貨之博士倫隱形眼鏡玻璃瓶，讓他人認為係代理商進口 ，因售予店家，如貼上中文貼紙，價格較高，壯生公司隱形眼鏡係水貨，自 香港進口等語（見八十九年偵字第一○○○六號卷第第五十一頁反面、五十 三頁正面、第五十四頁反面、第五十五頁正面），並於原審調查中供承：自 八十九年起，向庚○○購買自國外丁○○○之癸○○○○水等語，而證人庚 ○○於原審調查中到庭證稱：其與被告簽訂買賣合約書，約定由其自中國大 陸及吉隆坡向當地經銷商進口加拿大製造之癸○○○○水至國內，再售予被 告，其係進口沒有包裝之藥水，並未告知被告貼上什麼牌子的藥水，但被告 知道是什麼牌子的藥水，藥水單價一瓶一三八元等語明確（見原審卷第一四 ○至一四二頁），並有買賣合約書一紙在卷可稽（見原審卷第一四四頁）， 復有如犯罪事實欄所示之物扣案可證。足證被告自八十五年起，即購買未經 衛生署許可輸入、亦無包裝及產品說明書之博士倫公司及壯生公司之隱形眼 鏡及視康公司之隱形眼鏡清潔藥水之事實。
②代理商之贈品：
被告於偵查中供稱：博士倫癸○○○○水是博士倫公司之贈品，其上係黏貼 英文標籤，伊未經授權，擅自貼上中文標籤，伊大量購買愛視潔雙氧藥水， 將贈品酵素片拆下集中販售等語（見八十九年偵字第一○○○六號卷第五二 頁），亦於本院調查中自承：愛視潔係公司之贈品，伊將贈品拆下來集中出 售，信東則是向永生公司買食鹽水所贈之贈品等語（見原審卷第三五、三六 頁及第七二頁）。而告訴人愛力根公司代理人戊○○律師於本院調查中陳稱 ：被告所販售之愛視潔去蛋白片商品，係將愛力根公司非對外販售、而係欲 提供消費者之愛視潔去蛋白片免費試用包，放入仿冒之紙盒包裝販售等語明 確（見本院卷第二八頁），並有如附表2編號2之貼紙扣案可證（外放），足 證被告將博士倫公司、愛力根公司及信東公司提供被告以贈送消費者，而非 對外販售之癸○○○○水、去蛋白片及生理食鹽水等，擅自貼上貼紙加以出 售之事實。
⑵偽造告訴人註冊商標、醫療器材許可證字號等內容印製包裝或貼紙： 被告丙○○於偵查中供稱：視康之貼紙、盒子及藥水罐上之熱縮膜是請朋友魏 明正印製，伊將正品交予魏明正，要求魏明正依照正品製作，共印五千份之紙 盒、貼紙、熱縮膜，貼在博士倫藥水紙盒上貼紙之中文使用說明係伊所印製， 包括公司與商標，仿冒之博士倫「ＯＰＴＩＭＡ」熱縮膜係八十七年八、九月 間向陳正南購得，共買五百盒，賣出去一部份，餘則置於家裡神桌下，博士倫 精品軟性隱形眼鏡貼紙（藍色）十九張係八十五、六年間伊找人印製，均未經 博士倫公司與衛生署之同意，又在伊住處查獲之酵素片，係於八十九年三月間 伊至新店民權路印刷廠印製，共印一萬個盒子，愛力根公司之愛視潔去蛋白片 貼紙貼在仿冒的愛力根紙盒上，與盒子一起印的，未經愛力根公司同意，信東 公司「易舒透（ＩＳＯＴＯＮＩＣ）」紙盒，係伊八十七年三月間印製，印了 一千多盒，亦印製信東公司「易舒透（ＩＳＯＴＯＮＩＣ）」長條型貼紙及信 東公司圓形三角型中有Ｓ字樣之商標等語在卷（見八十九年度偵字第一０００
六號第五一頁反面、第五二頁至第五四頁），而證人即信東公司職員黃賜珍亦 於偵查中指稱：沒有授權被告丙○○印信東公司產品包裝盒等語明確（見八十 九年度偵字第一０００六號第五十五頁反面），並有如附表二、三所示之物（ 均外放）扣案可證。而上開扣案物品所用商標俱與上開公司之商標圖樣相同， 業據視康公司告訴代理人曾筱茜律師及謝孟馨律師、愛力根公司告訴代理人戊 ○○律師、壯生公司臺灣分公司代理人己○○分別於偵查及本院調查中指述明 確，並有耶歐雙氧隱形眼鏡殺菌中和保養液行政院衛生署醫療器材許可證附卷 可據。而經本院就「愛視潔」去蛋白片商品紙盒包裝之真品及被告所印製之仿 冒品兩相比對，其外觀極為近似，幾乎完全相同（見本院卷第三十頁），足證 被告未經上開公司同意或授權，擅自重製具有上開公司之商標圖樣之包裝及貼 紙，及被告分別與魏明正及不詳姓名之成年人間，就重製具有視康公司及愛力 根公司、博士倫公司專用商標圖樣之包裝、貼紙、熱縮膜，有犯意聯絡及行為 分擔之情。
３、被告偽造與原廠相同之產品說明書之認定： 視康公司及壯生公司臺灣分公司分別對於其所製作之耶歐子○○○○及衛視達 康安健眸抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之產品使用說明書享有著作權，而被告 未經視康公司及壯生公司臺灣分公司之同意或授權，擅自重製上開產品說明書 ，而所偽造之內容與上開二公司製作之產品說明書內容完全相同，為被告所自 承，核與告訴代理人指訴相符，並有耶歐子○○○○及衛視達康、安健眸抗紫 外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項及產品使用說明書真偽品四紙在卷可稽（ 見八十九年偵字第一四四三四號卷第六、七頁及八十九年他字第三三六六號卷 第七頁），復有產品說明書一批扣案可證。足證被告意圖銷售，而未經視康公 司及壯生公司之同意或授權，擅自重製上開與視康公司及壯生公司之產品說明 書之語文著作相同之產品說明書，並於該產品說明書上偽造甲○○○、「ＡＯ ＳＥＰＴ」、「ＣＩＢＡ ＶＩＳＩＯＮ」、「安健眸（ＡＣＥＶＵＥ）」、 「衛視達康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）」及「壯生」等商標，足生損害於視康公司 及壯生公司，並侵害該二公司之商標權及著作權，至為明顯。（二）關於違反藥事法部分：
按「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足 以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」「 製造、輸入醫療器材，應將其結構、材料、規格、性能、檢驗規格與方法及有 關資料或證件，連同圖樣、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛 生主管機關查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。」為 藥事法第十三條及第四十條第一項所明定。再按「醫療器材製造業者依本法第 三十二條規定應聘技術人員之醫療器材類別及其技術人員資格，依左列規定： 二、製造隱形眼鏡鏡片消毒藥水（錠）、移植器官保存液、衛生材料、衛生棉 條業者，應聘專任藥師駐廠監製。」「醫療器材應予管理之範圍及其種類，由 中央衛生主管機關視實際情形公告之。」分別於藥事法施行細則第十三條及第 二十六條定有明文。經本院函詢行政院衛生署覆稱：依據八十九年六月二十一 日衛署藥字第八九○三四二五一號公告，隱形眼鏡及其相關清潔藥水、去蛋白
酵素片均屬需辦理查驗登記，且為需符合醫療器材優良製造規範之醫療器材， 有該署九十二年四月七日衛署藥字第０九二００一八六六三號函足憑，準此， 隱形眼鏡及其相關清潔用品，係治療、減輕人類疾病，或足以影響人類身體結 構及機能之用具及其附件，屬醫療器材，倘製造及輸入需向行政院衛生署辦理 查驗登記，業經行政院衛生署以中華民國八十九年六月二十一日衛署藥字第八 九○三四二五一號公告，有該公告及附表一份在卷可稽，被告由非代理商購入 博士倫公司及壯生公司所生產之拋棄氏隱形眼鏡、視康公司所生產之隱形眼鏡 清潔藥水等，均未依法辦理查驗登記等相關程序，而未經許可，仍予以陳列、 販賣之事實，被告亦自承在卷，並有證人庚○○證述明確（詳如前述），另有 統一發票影本一紙在卷可證（見八十九年偵字第一四四三四號卷第四頁），復 有如犯罪事實所示之物扣案足憑。被告由非代理商購入告訴人所代理進口之上 開拋棄氏隱形眼鏡，配合偽製產品使用說明書，使消費者誤認該產品為告訴人 所合法輸入之產品，顯然違反藥事法第八十四條第二項之規定。被告雖以上開 隱形眼鏡及清潔藥水等係自國外丁○○○，並不知需經衛生署許可云云置辯， 惟查，被告從事眼鏡行業將近十年，曾於博士倫公司任職等情，為被告所供承 在卷（見八十九年度偵字第一０００六號第五十三頁反面），復觀之被告所偽 造之上開包裝、貼紙等，亦載有偽造之「衛署醫器輸字」等字號，顯見被告主 觀上知悉隱形眼鏡及其相關清潔產品均需經衛生署許可，方可輸入、販賣，其 所為上開辯解，實屬卸責之詞，應無可採。益證被告明知為未經核准擅自輸入 之隱形眼鏡及其相關清潔產品而販賣之行為，至明。被告雖又辯稱：警方未查 扣任何非法進口隱形眼鏡，被告並無自行進口販賣壯生和壯生公司衛視達康可 拋棄式隱形眼鏡，博士倫「ＯＰＴＩＭＡ」ＦＷ紙盒沒有在賣云云，惟查，被 告丙○○有侵害到衛視達康可拋棄式隱形眼鏡，拋棄式眼鏡係屬於是醫療器材 ，業據英商壯生和壯生股份有限公司告訴人代理人己○○於本院調查中指訴在 卷（見本院九十二年一月七日訊問筆錄），被告於偵查中已供承家裡的隱形眼 鏡包括公司貨或及水貨，水貨是從香港進口的，不知要經衛生署之許可（見八 十九年度偵字第一０００六號第五十四頁正、反面）；仿冒的博士倫「ＯＰＴ ＩＭＡ」熱縮膜是八十七年八、九月間向陳正南買的，共買五百盒，賣出去一 部份，剩下的放在家裡神桌下（見八十九年度偵字第一０００六號第五十二頁 反面、第五十三頁）；博士倫精品軟性隱形眼鏡貼紙（藍色）十九張（外放） 是八十五、六年間我找人印的，目的是將水貨的博士倫隱形眼鏡玻璃瓶貼上， 讓人家以為是代理商進來的，我是賣給店家，貼上中文貼紙，價格會比較高， 未經博士倫公司與衛生署之同意（見八十九年度偵字第一０００六號第五十三 頁）；博士倫精品軟性隱形眼鏡鏡片一片賣二五０元等語（見八十九年度偵字 第一０００六號第五十四頁正、反面），並有扣案美商‧博士倫公司「ＯＰＴ ＩＭＡ」貼紙一張（外放）、美商‧博士倫公司「ＲＥＮＵ」貼紙十張（外放 ）、美商‧博士倫公司博士倫精品軟性隱形眼鏡貼紙（藍色）十九張（外放） 、美商‧博士倫公司「ＯＰＴＩＭＡ」ＦＷ紙盒包裝二只（外放）、美商‧博 士倫公司「ＯＰＴＩＭＡ」博士倫精品ＦＷ軟性隱形眼鏡紙盒包裝一只（外放 ）、美商‧博士倫公司「ＲＥＮＵ」瑞霖潤濕液紙盒包裝二只（外放）、美商
‧博士倫公司「ＯＰＴＩＭＡ」博士倫精品３８軟性隱形眼鏡紙盒包裝一只（ 外放）及英商壯生和壯生公司（香港）股份有限公司臺灣分公司衛視達康安健 眸（ＡＣＵＶＵＥ）抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項及產品使用說明 書（見八十九年度他字第三三六六號卷第七頁）足資佐證，如被告未非法進口 隱形眼鏡，何須印製上開貼紙、包裝紙及說明書配合銷售，所辯無非飾卸之詞 ，要無足採。至於被告將博士倫公司、愛力根公司及信東公司提供被告以贈送 消費者之癸○○○○水、去蛋白片及生理食鹽水等，雖擅自貼上貼紙加以出售 ，惟該癸○○○○水、去蛋白片及生理食鹽水等係博士倫公司、愛力根公司及 信東公司等依法辦理查驗登記之產品，則無違反藥事法之情事，併予敘明。（三）行使偽造私文書罪部分：
被告所偽造上開產品包裝、貼紙及說明書等物，其上均印有視康公司等公司名 稱、營業所、電話號碼等字樣之事實，有如附表二、三所示之物扣案可證（外 放），並有產品說明書二紙在卷可稽（見八十九年偵字第一四四三四號卷第七 頁及八十九年他字第三三六六號卷第七頁）。此足以表示該包裝、貼紙及產品 說明書為視康公司等公司所製作，性質上屬私文書。又被告將以上開包裝、貼 紙及說明書等包裝完成之隱形眼鏡及癸○○○○水分別置於台北市○○○路及 信義路之店面架上陳列、販售，並出售予金客多公司及神采公司之事實，有證 人及新廣達公司店員黃鉦哲、蔡昌達分別於警訊及偵查中證述明確（證人黃鉦 哲部分見八十九年偵字第一○○○七號卷第八、九頁及第三八頁反面，證人蔡 昌達部分見八十九年偵字第一○○○六號卷第八、九頁），以及證人即金客多 公司負責人潘明陽、神采公司負責人何熾光於警訊中供述屬實（潘明陽部分見 八十九年偵字第一○○○五號卷第八、九頁，何熾光部分同上卷第十、十一頁 ），並於八十九年五月十三日為警於台北市○○路○段二六五巷五弄一號及同 市○○○路○段二四二號之二家新廣達公司搜得耶歐子○○○○共四十瓶扣案 可證，復有現場搜索照片三冊附卷可稽，顯見被告有行使上開私文書之犯行。（四）末查，新廣達公司店員黃鉦哲、蔡昌達均不知前開犯罪事實，業據渠等供承在 卷（證人黃鉦哲部分見八十九年偵字第一○○○七號卷第八、九頁及第三八頁 反面，證人蔡昌達部分見八十九年偵字第一○○○六號卷第八、九頁），並經 臺灣台北地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一○○○六號、第一○○ ○七號為不起訴處分確定，有該份不起訴處分書在卷足憑（見八十九年度偵字 第一○○○六號卷第七五、七六頁），顯見被告利用不知情之店員黃鉦哲、蔡 昌達為上開犯行，而為間接正犯。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。三、論罪：
（一）被告丙○○意圖欺騙他人，於隱形眼鏡及其相關清潔用品之同一商品，使用相 同如犯罪事實欄（一）至（七）所示之他人註冊商標圖樣，而陳列並販賣之行 為，係犯商標法第六十二條第一款侵害他人商標專用權罪。按所謂商標之使用 ，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目 表或其他類似物件之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定 有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，「使用」之概念顯已涵括販賣
之行為，是於同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿 冒相同或近似商標之商品者，不再論以同法第六十三條之販賣仿冒商標商品之 罪，公訴人此部分所指，容有誤會。又僅意圖欺騙他人而偽造或仿造他已登記 之商標及圖樣，如果未加以使用者，固應論以刑法第二百五十三條之偽造仿造 商標罪，但若進而使用偽造仿造之商標及圖樣於同一商品或同類商品者，商標 法第六十二條第一款，既有特別規定，自應論以該特別法所規定之罪（最高法 院72年度台上字第4672號判決參照），至於被告行為後商標法雖於九十一年五 月二十九日修正公布，惟比較新舊法同為第六十二條第一款對於同一商品使用 相同於他人註冊商標之圖樣行為之處罰，其構成要件及法定刑度均相同（該條 文未在修正之列），依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時即現行商 標法第六十二條第一款、第二款規定，併予敘明。。（二）又被告丙○○無製作權而偽造他人已登記之商標，同時偽造仿單附於偽冒之商 品內行使之行為，偽造他人商品之仿單附加有偽造商標圖樣，關於附加偽造之 商標圖樣部分，適用商標法第六十二條第二款處罰（僅意圖欺騙他人而偽造或 仿造他已登記之商標及圖樣，如未加以使用者，固應論以刑法第二百五十三條 之偽造仿造商標罪，但若進而使用偽造仿造之商標及圖樣於同一商品或同類商 品者，商標法第六十二條第一款，既有特別規定，自應論以該特別法所規定之 罪，最高法院72年度台上字第4672號、86年度台上字第5510號判決參照）。關 於同時偽造公司名稱、營業處所、電話號碼等內容之貼紙、包裝等私文書，係 犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，為一行為觸犯二罪名， 再與其偽造商標行為，參照本院十九年上字第一七七三號判例意旨，應依刑法 第五十五條從一重行使偽造私文書罪處斷（最高法院67年度第6次暨第7次刑事 庭庭推總會議決議 (三)、5年度台上字第1051號、49年度台上字第1317號、44 年度台非字第39號判決參照），其偽造上開貼紙、包裝等私文書後進而行使， 偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告丙○○意圖銷售，而擅自重製耶歐子○○○○及衛視達康安健眸抗紫外線 每日拋棄式隱形眼鏡之產品使用說明書，侵害視康公司及壯生公司臺灣分公司 之著作財產權，係犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售，而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第八十七條規定，有左列情形之一者 ，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，自係補充規定之立法條文， 如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地。且該條 第二款規定：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持 有或意圖營利而交付」，應係指明知他人重製之著作而為之者而言，本件被告 意圖銷售而重製他人著作，且所重製之著作，以公司之名義銷售之，則所為銷 售行為應為重製行為所吸收，無再適用同法第九十三條第三款以第八十七條第 二款方法侵害他人著作權之餘地，併予敘明（最高法院84年度台上字第4062號 判決參照）。公訴人認此部份被告係犯著作權法第九十四條以犯著作權法第九 十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業 ，起訴法條容有未洽（詳下述），允宜變更。
（四）被告丙○○明知為未經核准擅自輸入之隱形眼鏡及其相關清潔產品之醫療器材
，而販賣之行為，係犯藥事法第八十四條第二項之罪。（五）被告與魏明正之間，就偽造視康公司之貼紙、外包裝盒等物部分有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又與不詳姓名之成年人間，就愛力根公司、博士倫公 司之外包裝盒及貼紙等物有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告僱用不 知情之黃鉦哲、蔡昌達販賣上述產品及行使偽造私文書，為間接正犯。（六）被告丙○○先後多次違反商標法第六十二條第一款侵害他人商標專用權罪、著 作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 罪、藥事法第八十四條第二項販賣擅自輸入醫療器材罪、刑法第二百十六條、 第二百十條行使偽造私文書罪之犯行，時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪 ，顯係各基於概括犯意為之，均依連續犯論處，各加重其刑。其以一行為同時 觸犯商標法第六十二條第一款、著作權法第九十一條第二項、刑法第二百十六 條、第二百十條數罪名，侵害不同法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條前 段之規定，從一重之著作權法第九十一條第二項處斷。被告所犯上開著作權法 第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、 藥事法第八十四條第二項販賣擅自輸入醫療器材罪間，有方法結果之牽連關係 ，應依刑法第五十五條之規定，從一重著作權法第九十一條第二項意圖銷售而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪處斷。（七）按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，司 法院二十年院字第五六八號解釋及最高法院四十五年台上字第一一八八號判例 意旨可供參照；又最高法院八十三年台上字第二○四七號刑事判決要旨認：「 刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦 即恃犯罪以維生者而言」；同院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨復 認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常 業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。故 行為人縱先後有多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯 。本件上訴人經營黎○影視社，扣案侵害他人著作權之錄影帶僅七捲，所占上 訴人經營影視社錄影帶之比例若干？上訴人在合法營業之同時，是否須賴出租 扣案錄影帶七捲維生，自有研求之餘地。」，基上說明，對於常業犯有依「比 例原則」作為其認定之基準。經查，被告丙○○所經營新廣達眼鏡公司（店名 為「大廣場眼鏡超市」）負責人，於臺北市○○路○段二六五巷五弄一號及羅 斯福路六段二四二號設有門市部門，有搜索筆錄可據，其營業項目為眼鏡零售 、鐘錶零售及國際貿易等業務，有營利事業營業項目資料查詢乙紙可案，扣案 如附表一耶歐子○○○○數量雖較多，惟僅屬周邊附屬產品，另附表二、三所 示之貼紙及紙盒包裝等，其中多以真品重新包裝，與被告等合法進貨部分相比 較結果，比例尚低，且無積極證據足以證明該扣案物之販售所得，較諸被告等 出售其他合法產品所可獲得之收入為高，實難認定被告等係賴出售以重製之方 法侵害他人之著作財產權之商品維生，從而公訴人雖依常業犯起訴，其認定尚 乏積極證據證明被告等係以未經著作財產權人同意而以重製之方法侵害他人之 著作財產權為其謀生之職業。公訴人認被告違反著作權部分，係犯著作權法第 九十四條以犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他
人之著作財產權之罪為常業，起訴法條容有未洽，允宜變更（另公訴人認被告 所為另涉犯刑法第三百四十條常業詐欺之罪嫌部分，則不為罪，詳下述）。四、撤銷改判及理由：
原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）耶歐子○○○○及衛視達康、安健眸抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之產品使用 說明書，二者均有原創性，而具有文字著作功能，分別為視康公司及壯生公司 臺灣分公司所享有著作權之語文著作，而受著作權法保護。被告偽造與上開產 品說明書內容完全相同之產品說明書之行為，自應構成著作權法第九十一條第 二項之罪，原判決以本案之產品使用說明書僅係說明如何使用上開產品及有如 何之適應症，並不具有智慧之原創性，認此部份不能認為有違反著作權法之規 定，尚有未洽。
（二）關於昱嘉公司專用商標「極致ＷＩＴＮＥ」拋棄型隱形眼鏡及其貼紙部分，被 告於本院調查中辯稱：此係伊向弘崴公司辛○○購得，非由伊偽造等語，經本 院傳訊證人即弘崴公司負責人辛○○到庭證稱：昱嘉公司所生產之隱形眼鏡係 其向昱嘉公司批購而來，再交由被告銷售，而昱嘉公司負責人乙○○同意由其 印製「極致ＷＩＴＮＥ」貼紙，故該貼紙係由其印製，貼紙有印產品之中文名 稱、衛生的字號、弘崴公司名稱等等，貼紙係由其提供予被告等語屬實（見本 院卷第六十頁），並庭呈昱嘉公司開立予弘崴公司之銷售證明書一紙附卷可稽 （見本院卷第六三頁），是被告所辯，尚非虛妄，應屬可採，原判決認被告有 偽造此部分貼紙之犯行，顯有未洽。
（三）被告偽造衛視達康安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注 意事項及產品使用說明書，除侵害美商壯生和壯生股份有限公司向經濟部智慧 財產局所登記之安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）商標外，亦同時侵害該公司註冊登記 之衛視達康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）（註冊證號四八九四二二：專用期間自民國 七十九年一月至民國八十九年六月三十日）及壯生（註冊證號三一九九二號： 專用期間核准延長從民國八十七年九月一日至民國九十七年八月三十一日）商 標，原判決漏未認定被告此部分之犯行，顯有未洽。（四）按隱形眼鏡及其清潔產品屬醫療器材，應向行政院衛生署申請查驗登記，被告 由非代理商購入博士倫公司及壯生公司所生產之拋棄氏隱形眼鏡、視康公司所 生產之隱形眼鏡清潔藥水等，均未依法辦理查驗登記等相關程序，未經許可， 仍予以陳列、販賣之行為，詳如前述（見理由二、（二）），此部分行為，係 犯藥事法第八十四條第二項之罪，原判決認隱形眼鏡清潔藥水以鏡片清潔液名 義進口，是以無需經衛生署核准，而認被告並無違反藥事法第八十四條第二項 之規定，亦有未洽。
（五）按商標法第六十二條第一款所謂商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於 商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件之上，行銷國內 市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。所稱商標之使用，既有行 銷市面之意，「使用」之概念顯已涵括販賣之行為，是於同一商品，使用相同 或近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒相同或近似商標之商品者，不再 論以同法第六十三條之販賣仿冒商標商品之罪，原審以被告丙○○於同一商品
，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，商標法第六十二條第一款有處罰 規定，被告既然擅自印製有上開商標圖樣之包裝盒、貼紙、使用說明書等，再 包裝販售，自亦應依商標法第六十三條處罰云云，於法顯有未合。（六）扣案如附表一所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一 項第二款宣告沒收。又扣案之如附表二、三所示之物，應依商標法第六十四條 宣告沒收。原審僅就扣案之「ＡＯ」子○○○○肆拾瓶沒收，且未載明宣告沒 收之產品包裝盒、貼紙、使用說明書數量及廠商，均有未洽。 被告上訴意旨雖未及此，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院 予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣未經衛生署核可之醫療器材，對人 體健康之危害甚鉅，並危及藥政管理，又犯罪之時間長達五年之久，犯罪後迄今 已逾二年仍未與告訴人等達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。本件原審 認被告不構成違反著作權法及藥事法犯行，因適用法則不當而撤銷，是本院自得 重新審酌所犯之罪及刑法第五十七條規定事項，量處較重於原審判決之刑，不受 不利益變更禁止原則之拘束，應予指明。至於檢察官起訴求處有期徒刑二年六月 ，並科處五十萬元罰金，惟被告坦承大部分之犯行，扣案如附表一耶歐子○○○ ○僅屬周邊附屬產品，另附表二、三所示之貼紙及紙盒包裝等數量非鉅，其中多 以真品重新包裝，與被告等合法進貨部分相比較結果，比例非高，而原審判處有 期徒刑八月，未據檢察官聲明不服，上開求處刑度並科處罰金，核屬過重，併予 敘明。
六、沒收：
扣案如附表一所示之物，係犯商標法第六十二條所販賣之商品，應依商標法第六 十四條宣告沒收。另扣案如附表二、三所示之包裝盒、貼紙、使用說明書一批， 為被告所有供犯罪所用之物，非屬犯商標法第六十二條所販賣之商品，另依刑法 第三十八條第一項第二款宣告沒收。
七、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴事實：
公訴意旨另認：被告丙○○明知「極致ＷＩＴＮＥ」業經昱嘉公司向經濟部智 慧財產局申請核准取得商標專用權，註冊為第七二二一三二號商標，指定使用 於眼鏡、眼鏡胚、近視眼鏡、遠視眼鏡、散光眼鏡、平光眼鏡隱形眼鏡、光學 眼鏡，商標專用期間自八十五年七月十六日至九十五年七月十五日。竟基於意 圖欺騙他人之犯意，而偽造「極致ＷＩＴＮＥ」拋棄型隱形眼鏡之貼紙，又自 八十五年起，連續未經准許擅自輸入低價隱形眼鏡及其相關清潔用品、去蛋白 酵素片等醫療器材後，復偽造註冊商標、醫療器材許可證字號等內容大量印製 成與原廠相同之包裝或貼紙，使用於相同商品混充前揭公司合法輸入之商品或 醫療器材，使一般消費大眾陷於錯誤，誤以為係合法進口並經行政院衛生署檢 驗合格輸入之醫療器材，而交付財物，並以之為常業，因認被告丙○○涉犯商 標法第六十二條第一款、第六十三條、藥事法第八十四條第一項之擅自輸入醫 療器材罪嫌，並認被告丙○○上開行為另犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌
云云。
（二）本院之判斷：
１、被告於本院調查中辯稱：「極致ＷＩＴＮＥ」拋棄型隱形眼鏡之貼紙係伊向弘 崴公司辛○○購得，非由伊偽造等語，經本院傳訊證人即弘崴公司負責人辛○ ○到庭證稱：昱嘉公司所生產之隱形眼鏡係其向昱嘉公司批購而來，再交由被 告銷售，而昱嘉公司負責人乙○○同意由其印製「極致ＷＩＴＮＥ」貼紙，故 該貼紙係由其印製，貼紙有印產品之中文名稱、衛生的字號、弘崴公司名稱等 等，貼紙係由其提供予被告等語屬實（見本院卷第六十頁），並庭呈昱嘉公司 開立予弘崴公司之銷售證明書一紙附卷可稽（見本院卷第六三頁），是被告所 辯，尚非虛妄，應屬可採。此部份自無從認定被告涉犯商標法第六十二條第一 款、第六十三條罪嫌之餘地。
２、被告雖自承其所販賣之隱形眼鏡及癸○○○○水係丁○○○產品，為水貨，而 癸○○○○水部分，係向胡琴華購得等語，而證人胡琴華亦到庭證述其自國外 進口未貼標籤之癸○○○○水販售予被告等情，如前所述，被告既未供述伊有 自行自國外輸入隱形眼鏡及癸○○○○水之情，公訴人亦未提出任何積極證據 足資證明被告有上開自行自國外輸入隱形眼鏡及癸○○○○水情事，自不能證 明被告有何觸犯藥事法第八十四條第一項之未經許可擅自輸入醫療器材之犯行 。
３、按商標法第六十二條，明定使用他人註冊商標而受刑事處罰者，以行為人有欺 騙他人之意圖為前提要件，而所謂意圖欺騙他人，係指以主觀仿造之意思，故
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