臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三０二四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
選任辯護人 陳鄭權律師
周相甫律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一三七
三號中華民國九十一年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察
署八十九年度偵字第八六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重拾伍點捌肆公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品未扣案之所得新台幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸柒公克），第二級毒品安非他命拾包（共計淨重拾肆點壹肆公克）均沒收銷燬之；應執行有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重拾伍點捌肆公克）、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸柒公克）、第二級毒品安非他命拾包（共計淨重拾肆點壹肆公克），均沒收銷燬之。販賣第二級毒品未扣案之所得新台幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處 有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年二月七日執行完 畢，仍不知悛悔，與姓名、年籍不詳、綽號「阿平」之成年男子共同基於販賣第 二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於八十九年六月三日，王劍忠撥打甲○○所 使用之0000000000號行動電話表示欲向「阿平」購買新台幣（下同） 二千元之第二級毒品安非他命一包，由甲○○接聽並允諾該筆交易後，於同日二 十三時許將毒品安非他命攜至桃園縣桃園市○○路與中正路口附近之大廟前販賣 與王劍忠，並收取二千元之貨款；嗣於八十九年六月八日十八時四十分許，王劍 忠因涉嫌違反毒品危害防治條例案件，為警持搜索票在其位於桃園縣桃園市○○ 路七七巷二二號五樓之五之住處查獲毒品安非他命十九包，經警詢其所持有安非 他命之來源，王劍忠乃供出係向「阿平」購得，王劍忠乃在警方授意下以000 0000000號呼叫器連絡「阿平」，經「阿平」回電後，允以一萬元之代價 販賣半兩之安非他命予王劍忠，「阿平」旋即聯絡甲○○至桃園市中南紡織廠對 面會面，「阿平」除交付安非他命十一包與甲○○（分別淨重十五‧八四公克、 ○‧九九公克、一‧一四公克、一‧○八公克、一‧二五公克、二‧四五公克、 ○‧四四公克、二‧四六公克、二‧三三公克、一‧二八公克、○‧七二公克） 外，另交付第一級毒品海洛因一包（淨重○‧六七公克）與甲○○保管持有，並 囑咐甲○○將其中淨重十五‧八四公克之安非他命一包攜至上揭王劍忠住處交易 。甲○○乃於同日二十一時三十分許將欲出售之安非他命一包置於上衣口袋內，
其餘安非他命十包及海洛因一包則藏放於貨車行李內，進而駕駛自小貨車前往王 劍忠上開住處，於抵達王劍忠住處樓下時，為台北市政府中山分局員警當場逮獲 ，並於其上衣口袋內起獲欲販賣與王劍忠之安非他命一包（淨重十五‧八四公克 ），另於其所駕駛之小貨車行李內查獲安非他命十包（分別淨重○‧九九公克、 一‧一四公克、一‧○八公克、一‧二五公克、二‧四五公克、○‧四四公克、 二‧四六公克、二‧三三公克、一‧二八公克、○‧七二公克，共計淨重十四‧ 一四公克）及第一級毒品海洛因一包（淨重○‧六七公克）。二、案經台北市政府中山分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於持有事實攔所載之第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命為警查獲之事實承認不諱，惟否認涉有右揭販賣第二級毒品安非他命及 持有第一級毒品海洛因和第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊與「阿平」約在 查獲現場，因之前「阿平」向伊借車，那部車是伊租來的，「阿平」要開來還伊 ，伊身上的安非他命是向「阿平」買的，至於車上之安非他命及海洛因都是「阿 平」的，因「阿平」曾向伊借車，後來車子還伊云云。經查：（一）販買第二級毒品安非他命部分
⑴本件查獲之白色結晶物十一包，經送驗結果，合計淨重二九‧九八公克，分 別淨重十五‧八四公克、○‧九九公克、一‧一四公克、一‧○八公克、一 ‧二五公克、二‧四五公克、○‧四四公克、二‧四六公克、二‧三三公克 、一‧二八公克、○‧七二公克，確係第二級毒品安非他命，有法務部調查 局八十九年十一月六日（89）陸（一）字第89081163號、八十九年十二月十 二日（89 ）陸（一）字第89089483號檢驗通知書一紙附卷可稽。⑵次查， 王劍忠於八十九年六月八日撥打0000000000號呼叫器連絡「阿平 」佯欲購買安非他命，經阿平允以一萬元之代價販賣半兩之安非他命與王劍 忠，並即聯絡被告將該半兩之安非他命攜往王劍忠住處交易一節，業據被告 於警詢中坦認：「警方查獲的安非他命是警方盤查我時，我自上衣口袋內出 示給警方的，但東西是我朋友阿平所有，不是我的，今日（八十九年六月八 日）二十一時許阿平打電話給我，說有人要向他購買安非他命，因他臨時有 重要的事無法前往，要麻煩我帶過去，阿平交給我的就是被警方查獲的十一 包安非他命及一包海洛因，並叫我帶到桃園市○○路七七巷二二號五樓之五 交給王劍忠，數量是其中最大的一包，重約半兩，並向王劍忠收取一萬元貨 款」等情不諱，核與證人王劍忠迭於警詢、檢訊時證稱：「我認識甲○○， 他綽號叫伯仁，我前幾天有跟甲○○聯絡要買安非他命，那時甲○○缺貨沒 有給我，我想今日可能是要來賣我安非他命，我是於八十九年六月二號或三 號二十三時許在桃園市○○路與中正路旁的大廟前向甲○○購買安非他命一 包二千元」（八十九年六月八日警詢筆錄）、「（問：甲○○來做什麼）他 來等阿平，他是要送安非他命來給我，阿平說要漲價成一萬元，所以叫甲○ ○送來，這是第一次甲○○送到家裏來，另一次是在六月二日或三日時，甲 ○○送到大廟那，那次是買二千元」（八十九年六月九日檢訊筆錄）、「我 打電話給阿平，0000000000，要跟他買半兩安非他命，價金一萬
元，結果不知何故，甲○○自己跑到我家裏，甲○○與我不熟，只見過二次 面，我在案發前約一個月向阿平買，是甲○○送貨來，當時我買二千元，甲 ○○不是阿平，當天他將安非他命給我，要我把錢交給他，就走了，沒說什 麼」（八十九年六月三十日檢訊筆錄）、「（問：你於六月三日用0000 000000號行動電話與誰聯絡購買毒品）當時我不知甲○○之真名，只 知他外號叫伯仁，我是要向阿平買，結果伯仁接電話，後來是由伯仁將安非 他命送至桃園大廟前，共買二千元，第一次送毒品是於桃園大廟，這是第二 次送毒品至我家，結果被查獲，我於六月八日打呼叫器向阿平買毒品，因行 動電話不通」（八十九年八月十日檢訊筆錄）等節相符，復有自被告上衣口 袋內查獲欲販售予王劍忠之安非他命一包，淨重十五‧八四公克、包裝重○ ‧九一公克，換算後近約半兩重，（另於被告所駕駛之小貨車行李內查獲安 非他命十包分別淨重○‧九九公克、一‧一四公克、一‧○八公克、一‧二 五公克、二‧四五公克、○‧四四公克、二‧四六公克、二‧三三公克、一 ‧二八公克、○‧七二公克）扣案可佐。被告雖辯稱其係在上開查獲處等阿 平還車云云，然自其上衣口袋內所查扣之安非他命重量適巧與王劍忠所欲購 買之量相當，已值懷疑，而被告就其所持有安非他命之用意為何，先於警詢 中供承：安非他命係阿平所有欲販賣與王劍忠，委託伊攜至王劍忠住處；繼 於八十九年六月九日檢訊時供稱：扣案海洛因及安非他命十一包並非伊所有 ，是阿平的，是阿平叫伊拿這些東西去中平路七七巷那邊等，他沒說要交給 誰，我是在那邊等阿平；於同日由原審法院為羈押訊問時供稱：被警查獲持 有之海洛因及安非他命十一包是阿平拿給我的，叫我在現場等他，他是在八 十九年六月八日晚上六點多在桃市中南紡織廠對面拿給我，叫我去現場等語 ；惟於原審九十年五月十六日訊問時則改稱：伊身上查獲的安非他命是伊的 ，車上的安非他命是阿平的，旋即改稱：包括伊身上的安非他命都是阿平的 ，因阿平還伊車，伊看到車上有一包煙，就拿來放進口袋；迨於原審九十一 年三月十四日審理時，復改口稱在伊身上查獲的安非他命才是伊的，其餘均 非伊所有云云，是被告就其身上所查獲淨重十五‧八四公克、包裝重○‧九 一公克、合計近半兩之安非他命一包究屬何人所有一節，供詞閃爍且不斷更 異，已見匿飾之情，而按一般當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或 受他人干預，依經驗法則，本較事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，以 空言翻稱係伊所有云云，自不足採。因此由上開王劍忠與阿平聯絡購買安非 他命之事，並經阿平同意販以半兩一萬元之安非他命後，阿平即將安非他命 交予被告囑其攜至中平路查獲現場，而警自被告身上所扣得之安非他命數量 復與王劍忠欲購買之量相符等節參互以查，足認被告確係受阿平指示攜帶安 非他命前往王劍忠住處交易，而被告既甫於同年月三日將安非他命攜至桃園 市○○路、中山路旁之大廟前販賣與王劍忠（詳如後述），所辯阿平僅交代 伊持安非他命在現場等候，未說交給誰云云，核屬避重就輕之詞，自難採酌 。⑶再被告雖否認於八十九年六月三日將安非他命一包攜至桃園市○○路與 中正路口附近之大廟前以二千元之價格販售予王劍忠之情，然此節迭據王劍 忠於上開警詢、檢訊中供證歷歷，其就雙方聯絡方式、交易之時間、地點、
購買毒品之金額等情，前後供述一致，而經檢察官調閱被告所使用之000 0000000號行動電話、王劍忠所使用之0000000000號行動 電話通聯紀錄，王劍忠確於八十九年六月三日十九時七分二十四秒至同日二 十一時五十五分二十五秒撥打五通電話與甲○○，有上述雙向通聯紀錄附於 偵查卷可據，其二人亦不否認有上述通話情事，足徵王劍忠所述曾於八十九 年六月三日撥打甲○○之行動電話聯絡購買安非他命一事應有所本。復參以 王劍忠於警詢時主動供出曾於八十九年六月二日或三日在桃園市○○路與中 正路旁之大廟前向甲○○購買安非他命之情，經警移送偵辦後，始經檢察官 調取彼等上開通聯紀錄核對，果於六月三日有上述不尋常之密切通話情形， 益見其實，而王劍忠與被告素無仇怨，苟無此事，衡情斷無無端設詞誣攀被 告之必要。而徵之被告對於該五次通話情形，先於檢訊時供稱：是賴永正跟 他（王劍忠）借電話；於原審訊問時改稱：是伊向王劍忠買電話卡，他說有 電話卡要賣，伊就向他買五千元，五通電話都是在聯絡買電話卡之事云云（ 九十年四月九日原審訊問筆錄）；王劍忠亦翻異前揭警詢、檢訊證詞，改稱 ：是伊幫阿寶（趙寶華）拿錢給他，因阿寶欠甲○○錢，請伊幫他拿二千元 ，伊在大廟那邊拿錢給被告云云；然據被告供稱：伊沒有欠趙寶華錢，趙寶 華也沒有欠伊錢，伊只有跟王劍忠有金錢糾紛（見原審九十年四月九日訊問 筆錄），證人趙寶華於原審證稱：伊有向甲○○借二千元，到目前都沒有還 ，之前伊有打電話給甲○○要他還錢，被查獲那天可能來向伊拿錢，伊叫王 劍忠先給他等語，是彼等就八十九年六月三日究以行動電話聯絡何事所為之 供述不一，顯然刻意隱瞞當日通話之真實情形，而被告與王劍忠認識未及一 月，平日甚少往來，素無交情，業據彼二人陳明在卷，竟於是日有異常頻繁 之通話紀錄達五次之多，又無法明確交待所為何事，是王劍忠於警詢、檢訊 指證係為聯絡交易毒品之事，足堪信實。此部分雖未同時查扣有毒品或一般 交易毒品常見之磅秤、分裝袋等物，且依毒品危害防制條例第十七條亦有犯 非法施用、持有安非他命罪之人供出毒品來源因而破獲者，得因而減輕其刑 之規定，因此其若供出毒品來源，尤須注意其供詞與其他事證相符，以確保 其供詞之正確性，以免其任行供出非毒品上源之他人，以僥倖冀圖減刑（最 高法院八十四年度台上字第二七九號判決參照）。然本件迭據證人王劍忠指 述被告販賣安非他命之事實綦詳，復於同年月八日為警當場查獲被告販賣安 非他命予王劍忠之情，並自被告身上起獲欲販賣與王劍忠之安非他命一包（ 淨重十五‧八四公克）及於所駕駛之小貨車行李內扣得安非他命十包（合計 淨重三○公克），此等補強物證已足證明證人王劍忠之指述並非虛妄，雖王 劍忠於原審訊問時，翻稱六月三日係阿平送貨至大廟予伊，因警察叫伊配合 ，伊才這樣講，伊在偵查中所言也不實在云云，然其如經警授意故為不實之 陳述，何以不於檢訊時向檢察官陳明此事，反於歷次檢訊時均結稱確有於六 月三日以二千元之代價在桃園市大廟前向被告購得安非他命無訛，是其於原 審空言翻稱其警詢、檢訊所言不實，要屬迴護之詞，自無足採，從而被告此 部分之犯行明確，堪以認定。
（二）持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分
訊據被告固承認為警於其所駕駛之自小貨車內查獲海洛因及安非他命之情不諱 ，惟否認係伊持有一節，辯稱：伊曾將該自小貨車借予阿平使用云云。然查， 右揭事實，業據被告於警詢中坦認：「今日（八十九年六月八日）二十一時許 阿平打電話給我，說有人要向他購買安非他命，因他臨時有重要的事無法前往 ，要麻煩我帶過去，阿平交給我的就是被警方查獲的十一包安非他命及一包海 洛因，並叫我帶到桃園市○○路七七巷二二號五樓之五交給王劍忠，數量是其 中最大的一包，重約半兩，並向王劍忠收取一萬元貨款」等語；復於八十九年 六月九日檢訊時供認：「（訊問：海洛因及安非他命十一包是你的嗎）不是我 的，是阿平的，阿平叫我拿這些東西去中正路七七巷那邊等，他沒說要交給誰 ，我是在那邊等阿平」，於同日原審為羈押訊問時供承：「（訊問：是否被警 查獲持有海洛因及安非他命十一包）這是阿平拿給我的，叫我在現場等他，（ 訊問：他何時何地叫你拿去現場等）八十九年六月八日晚上六點多在桃市中南 紡織廠對面拿給我，叫我去現場」等情不諱，其於事後始辯稱曾將車借予阿平 使用云云，已難置信，且查上開海洛因連同安非他命十包（合計淨重十五公克 ），一併置放於被告所駕駛之自小貨車行李內為警查獲，數量甚為可觀，價格 不菲，為免遭警查緝，理應謹慎保管才是，被告縱有將該小貨車借予阿平情事 ，阿平又豈會將數量如此之多之毒品遺忘在車上，被告所辯顯不合常情，又上 開扣案白粉經送驗結果，淨重○‧六七公克（包裝重○‧一九公克），確含有 第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局八十九年十一月八日（89）陸（一） 字第八九○八五九○八號函在卷可稽，另查扣之十包白色結晶物經檢驗係第二 級毒品安非他命，已如前述，從而其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命之犯行，亦堪認定。
二、核被告於八十九年六月三日販賣安非他命予王劍忠之犯行，係犯毒品危害防制條 例第四條第二項販賣第二級毒品罪，於同年月八日販賣安非他命予王劍忠之犯行 ，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪，其與綽 號「阿平」之人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另按海洛因及安非 他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級毒品 及第二級毒品，核被告持有海洛因及安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第 十一條第一項之持有第一級毒品罪，及同條第二項之持有第二級毒品罪。又被告 販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪；其先後販賣第二級毒品安非他命既遂及未遂犯行，時間緊接，犯 構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以情節較重 之販賣第二級毒品既遂罪一罪，被告所犯持有第一級毒品罪和持有第二級毒品罪 ，係一行為所觸犯，為想像上競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之持有 第一級毒品罪處斷。被告持有第二級毒品部分，公訴人雖未起訴，然與已起訴之 持有第一級毒品犯行，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自認併予審究，附 此敘明；被告前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒 刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年二月七日送監執行完畢 ，有本院被告全國前案紀錄表可稽（見本院卷第十二頁）五年內再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰
金部分加重其刑，至販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加 重。原審對被告論罪科刑固非無見，然被告持有第二級毒品安非他命十包部分， 原審漏未論罪，且該十包安非他命，原審判決於被告販賣第二級毒品罪項下諭知 沒收銷燬尚有未合；另扣案之安非他命十一包共計淨重二九‧九八公克，原判決 誤為三○‧八四公克，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審判 決既有上述可議之處，仍難維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為一己私 利販賣毒品安非他命，危害國民健康至鉅，其販賣之數量、價額、所得利益、持 有海洛因之數量及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行 刑。至扣案之安非他命十一包（合計淨重二九‧九八公克）及海洛因一包（淨重 ０‧六七公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定， 宣告沒收銷燬之。另被告販賣毒品安非他命未扣案之所得二千元，應依同條例第 十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。