臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二三五五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
右上訴人，因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，九十年度重訴
字第三十七號，中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署八十九年偵字第一六一六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之新台幣肆拾萬元、分裝夾鍊袋貳拾大包、電子秤壹台、研磨機壹台、包裝海洛因之包裝袋、販賣毒品帳冊壹本，均沒收之，扣案之第一級毒品海洛因淨重柒佰捌拾柒點肆叁公克沒收銷燬之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之新台幣肆拾萬元、分裝夾鍊袋貳拾大包、電子秤壹台、研磨機壹台、包裝安非他命之包裝袋、販賣毒品帳冊壹本，均沒收之，扣案之第二級毒品安非他命淨重壹仟零肆拾陸點捌貳公克沒收銷燬之；又共同變造汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，扣案之謝玉潭汽車駕駛執照（管轄編號：000000000000號）上黏貼變造之乙○○照片壹張沒收之；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之新台幣肆拾萬元、分裝夾鍊袋貳拾大包、電子秤壹台、研磨機壹台、包裝海洛因及安非他命之包裝袋、販賣毒品帳冊壹本、謝玉潭汽車駕駛執照（管轄編號：000000000000號）上黏貼變造之乙○○照片壹張，均沒收之。扣案之第一級毒品海洛因淨重柒佰捌拾柒點肆叁公克，安非他命淨重壹仟零肆拾陸點捌貳公克，均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前曾於八十三年三月間，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審法院判處有 期徒刑捌月，於八十四年九月六日執行完畢，仍不知悔改。二、被告乙○○基於營利之概括犯意，自八十九年六、七月間起，連續販賣第一級毒 品海洛因與第二級毒品安非他命予綽號「張東」、「輝」、「弟」、「阿柯」、 「小邱」、「邱德任」、「田哥」、「二齒」、「聰二哥」、「來哥」、「阿貴 」、「徐仔」、「阿堯」、「小曾」、「黃堂」、「麥哥」、「陳雲宏」等人， 經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，於桃園縣平鎮市○○街一一八之 三號，查獲乙○○，並扣得安非他命淨重一千零四十六．八二公克（三十五包， 毛重一０八四點一公克）、海洛因淨重七百八十七點四三公克（二十包，毛重一 ０二０點一公克）、分裝夾鍊袋二十大包、電子秤乙台、研磨機乙台、吸食器乙 組、販賣毒品所得新台幣（下同）四十萬元、販賣毒品帳冊乙本，始知上情（扣 案之安非他命經鑑驗機關取標一．六四公克鑑驗用罄）。三、乙○○於民國八十九年九月六日後某日，在其位於新竹縣關西鎮金山里十四鄰一 四五號住處，拾獲友人謝玉潭所有之汽車駕駛執照、龍潭敏盛綜合醫院掛號證各 一張（該汽車駕駛執照及掛號證，均係謝玉潭於八十九年九月五日後某日，在不 詳地點遺失）後，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己。乙○○為逃避通緝
，復與姓名年籍不詳，音譯為「黃定山」之成年男子，基於共同變造特種文書之 犯意聯絡，於拾獲前揭汽車駕駛執照後之八十九年九月中旬某日，在桃園縣中壢 市某處，以三萬元之代價，提供其所有之照片一張予「黃定山」，委請其以換貼 照片之方式，而變造上開謝玉潭所有之汽車駕駛執照（管轄編號：000000 000000號），該「黃定山」變造完成後，於八十九年九月底，將該變造後 之駕照交付予乙○○，足以生損害於交通監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確 性及謝玉潭。嗣經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，於桃園縣平鎮市 ○○街一一八之三號查獲乙○○到案，始悉上情，並扣得上開汽車駕駛執照、掛 號證各一張。
四、乙○○於八十九年（起訴書誤載為九十年）十月十八日中午十二時許，於桃園縣 平鎮市○○街一一八之三號租住處，無償提供第二級毒品安非他命予其堂弟呂月 明（起訴書誤載為呂明月）施用。經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許 ，在上址查獲。
五、案經桃園縣警察局平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、前揭犯罪事實，訊據被告乙○○除坦承變造謝玉潭前開汽車駕駛執照外，矢口否 認有何販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品犯行。辯稱略以：查獲之帳冊，係 其貸款給朋友或投資的記載，前開住處係丙○○所承租，查獲之毒品係在三樓丙 ○○之房間內，其係住於該屋二樓，僅在二樓查獲其所有之四十萬元，其餘安非 他命、海洛因、分裝夾鍊袋、電子秤、研磨機係在一樓客廳搜出，均非其所有或 持有；其並未轉讓第二級毒品予呂月明或其他任何人，應係呂月明等人自行取用 丙○○所有之安非他命，與其無涉云云。經查： ㈠被告於八十九年十月十九日警訊時供稱該屋（即平鎮市前開房屋）是「黃敬山」 （應是「黃定山」）承租的，我與他是在（八十九年）九月初搬至該址的，被查 獲之毒品及器具是「阿郎」於被查獲前三天所寄放，「阿郎」稱他住處為警查獲 ，沒地方安置該批毒品。其於同年月二十六日檢察官偵訊時供稱略以：因阿郎在 八十九年十月十五日左右出事，故將毒品放在我這邊，他有告訴我這是毒品，他 說要用可拿來用，擺在那是呂月明他們自己拿來用的云云。經原審傳訊「阿郎」 即黃康榮，黃康榮堅決否認有被告乙○○所指各情，並陳稱與被告有仇隙，被告 見計不成，乃於原審九十一年四月十六日調查時供稱，因為「阿郎」黃康榮曾經 出賣過我．．．．所以我才說毒品是阿郎寄放的，實際上這些毒品跟阿郎沒有關 係，我不知道是何人的，我當時只是暫住那裡（原審卷第三０九頁）。其於本院 調查時亦直陳與阿郎有仇，才說是他寄放的。綜此，被告於警訊及偵查中所供毒 品為阿郎所藏放云云，顯非事實。
㈡被告於原審見無法將毒品之事嫁禍於黃康榮，乃改口稱該房屋為丙○○所承租， 其僅暫住二樓，丙○○係住三樓，丙○○說毒品係向「阿郎」所買（原審卷第一 ０三頁），其後供稱在查獲前二、三天丙○○跟我說是「阿郎」放的（原審卷第 一０八頁），先後所供已有不符。而呂月明亦供稱該處為丙○○所租用，其所施 用之毒品係向丙○○所購買云云（原審卷第一０四頁）。在該處施用安非他命之 邱德龍於原審亦供稱，安非他命係丙○○的，在那裡用過三、五次，有付給丙○
○一千元（原審卷第三０四頁），證人呂學真於原審陳稱該房屋為其所有（有建 物登記謄本附於原審卷第七十四頁），是丙○○給我錢，向我租用的。證人甲○ ○陳稱其係丙○○租屋之連帶保證人（均詳原審九十一年一月三日調查筆錄）。 甲○○於本院調查時供稱，本案查獲前一天丙○○有拿一包東西要寄放在我家， 當時因為我沒有毒品前科及顧及我太太、小孩，我沒有讓他寄放，丙○○還誤以 為是我檢舉等語（本院九十二年三月五日調查筆錄）。查被告、呂月明、邱德龍 等人於警訊及偵查時從未提及毒品為丙○○所有，而被告、呂月明、甲○○所供 寄放毒品之時間亦多歧異，被告稱查獲前三天所寄放，呂月明稱一星期前，而甲 ○○供稱前一天，丙○○既租用該屋，何須向林某要求寄放毒品在林某住處，林 某所供顯悖常情。被告、呂月明、邱德龍及出入該處之葉日和均因毒品案被通緝 （通緝資料詳偵查卷），丙○○或因此出名租屋供被告及呂月明使用，惟查獲當 天丙○○並未在現場，且呂月明、邱德龍等人直陳施用之安非他命係被告所有， 呂月明於警訊中並供承警方查獲之毒品應該是乙○○的（偵卷第二十頁反面）， 如該毒品為丙○○所有，以安非他命及海洛因之昂貴，其斷無置此數量龐大之毒 品於被告等人得隨時取用而未加收藏之理。且呂月明於偵查中供稱：毒品乙○○ 說是「阿郎」寄放的，他說他沒地方放，要放在我房間（偵查卷第一百十頁反面 ），尤足證明毒品係被告交給呂月明藏放，而與丙○○無涉。查丙○○係於九十 年四月二十六日死亡，此有本院函查其個人基本資料附卷可按，被告於八十九年 十月十八日被查獲起，迄丙○○九十年四月二十六日死亡止，從未供承毒品為盧 某所有，被告等人於丙○○死亡後原審九十年十一月二十七日第一次開庭調查後 ，始將毒品歸之於盧某，其藉此避罪之意圖極為明顯，稽之前開說明，自無可採 。
㈢被告確有販賣第一、二級毒品之情，有其販賣毒品之帳冊扣案可稽，觀該帳冊之 記載方式有「小邱」、「發哥」借若干元，「朱哥」一萬九千元，「阿貴」清， 龍哥車款三十、票十，徐逢恩一萬六千元，另酒店投資二十萬等各種記載。其中 九、十月間「輝」借款幾無日無之，且有時一日借五次之多（例如九月二十一日 即借五次）。被告辯稱該帳冊為其小額借款給朋友或投資之記錄，而帳冊上之徐 逢恩、朱淇梯（即朱哥）、陳順貴、陳榮生、甲○○、何文聰、邱德龍固於原審 證稱與被告有借貸或投資等金錢來往，惟其他諸多之人只有姓或綽號，被告無法 提出金錢來往之具體事證，且單日有一人向被告借款達五次之多，而連續二月幾 乎天天向被告借款（輝之情形），顯違情理，觀該情狀，應係同日及連續向被告 購買多次毒品之情。該帳冊扣除真止借款及投資之記載外，非不得為被告犯罪之 證據。該帳冊有關販賣毒品部分雖無法分辨係販賣第一級或第二級毒品，惟其係 販毒之記載，應可認定。
㈣被告於警訊及偵查中供稱毒品係他人所寄放，雖非事實，惟該毒品為其所有，揆 諸前開說明，已堪認定。此外並有其供販賣毒品所用之分裝夾鍊袋二十大包、電 子秤一台、研磨機一台、扣案之第一、二級毒品及販賣毒品所得四十萬元及販賣 毒品帳冊乙本可資佐證。扣案之第一級毒品海洛因二十包毛重一千零二十點一公 克，經送法務部調查局鑑定呈海洛因陽性反應，共計淨重七八七．四三公克，包 裝重三十三點五一公克（其餘二０九點六五公克呈海洛因陰性反應，另包裝重為
五．九七公克），有法務部調查局函及鑑定通知書（附於原審卷第二十八頁、第 三十五頁）可稽。扣案之第二級毒品三十五包毛重一０八四點一公克，經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，總淨重為一０四六點八 二公克，共取一．六四公克供鑑驗，總餘一０四五點一八公克，此有該局鑑驗通 知書乙紙附於偵查卷可按（偵卷第一三四及一三五頁間，未編號）。被告販賣第 一級毒品及第二級毒品之事證極為明確，其所辯各情，核無可採，自應依法論科 。
㈤訊據被告乙○○對於變造前開謝玉潭駕駛執照之事實，迭於警訊及原審偵審及本 院審理時供承不諱，核與被害人謝玉潭於原審供述其駕照遺失之情相符，並有扣 案之變造謝玉潭汽車駕駛執照影本乙紙附於偵查卷可佐（偵卷第五十九頁），此 部分事證明確，被告犯行堪以認定（檢察官認被告係八十九年初變造駕照，並於 八十九年九月三日行使，與事實不符，理由詳後述）。 ㈥被告確有於八十九年十月十八日中午無償轉讓第二級毒品安非他命供呂月明施用 之情，業據呂月明於警訊時供承明確（偵查卷第二十頁警訊筆錄），而該施用之 安非他命既為被告所有，其提供予呂月明施用，則其此部分犯行至為明確。呂月 明嗣後翻異前供，陳稱安非他命係其向丙○○所購云云，顯係事後迴護之詞，要 難採信，被告此部分犯行，應可認定。
二、被告雖否認販賣毒品，惟有販賣所得四十萬元扣案，且扣案之安非他命三十五包 ，其中三十三包重量均在十七、八公克之間（詳原審卷第八十二頁之鑑證報告） ，顯係分裝秤重完妥供販賣所用，被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命之犯行。核被告所為係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接、手 法相同，顯各係基於概括犯意為之，應各論以連續犯一罪。又被告有事實欄一所 載前科及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於五年內，再犯上 開二罪，為累犯，應依法加重其刑，惟查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無 期徒刑，依法不得加重其刑。販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上 有期徒刑，無期徒刑部分依法不得加重，爰就有期徒刑部分加重之。被告販賣第 一、二級毒品前後持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 公訴人認被告有販賣毒品予甲○○（生）、朱淇梯（朱哥）、徐逢恩之犯行，惟 徐逢恩、甲○○、朱淇梯確係與被告有投資之金錢來往，無證據認被告有此部分 犯行，因公訴人認此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之 諭知。核被告拾獲謝玉潭駕照及掛號證，並變造謝玉潭駕照之行為，係犯刑法第 二百十二條變造特種文書罪、及同法第三百三十七條之侵占遺失物罪。被告與「 黃定山」二人間就上揭偽造汽車駕駛執照部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 擔，皆為共同正犯。被告所犯變造特種文書罪及侵占遺失物罪，二罪之間，具方 法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之變造特種文 書罪處斷。公訴人雖僅就被告變造特種文書之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事 實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告侵占遺失物部分之犯罪事實，與前揭 論罪科刑之部分，有牽連犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之部 分一併加以審判。公訴人認被告乙○○並於同年九月三日，持前開變造之駕駛執
照，假冒被害人謝玉潭名義，至龍潭敏盛醫院掛號，使不知情敏盛醫院員工不實 之登載於病歷資料上是以生損害於謝玉潭，因認被告涉犯刑法第二百十二條、第 二百十六條之行使變造特種文書罪嫌。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱 ：伊未持用上開駕駛執照、掛號證，前往龍潭敏盛綜合醫院就診等語。經核此部 分辯詞與被害人謝玉潭所證述：掛號證係伊所有，卷附病歷表確係伊親自就診之 記錄等情相符（見原審法院九十一年一月三日審理筆錄），是被告所辯未行使上 開駕駛執照、掛號證乙節，洵有所據。此外復查無其他證據證明被告確有公訴人 所指此行使變造特種文書部分之犯行，依公訴意旨所載此部分與前揭論罪科刑部 分，係有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告無償轉讓第二級 毒品安非他命供呂月明施用，核係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二 級毒品罪。其轉讓前持有毒品之低度行為為轉轉之高度行為所吸收，不另論罪。 公訴意旨認被告八十五年間起迄查獲時止轉讓安非他命予其堂弟呂月明、鄰居葉 日和、邱德龍、唐春謄等人施用，惟查八十五年間起至被查獲前之轉讓僅有呂月 明於警訊時之供述，並無其他佐證，自難僅憑該供述，遽認被告有此部分犯行。 又葉日和、邱德龍、唐春謄於警訊中供稱其至呂月明處向呂月明要安非他命施用 ，被告並不知情等語，是被告並無提供安非他命供葉日和、邱德龍、唐春謄等人 施用，呂月明未經被告同意擅自將安非他命提供彼等施用，要難另被告負轉讓第 二級毒品之罪責。惟公訴人認此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不 另為無罪之諭知。起訴事實記載被告無償提供安非他命予呂月明等人至九十年十 月十八日止，查被告及呂月明等人係於八十九年十月十八日被查獲，而被告被查 獲後即送觀察勒戒及執行殘刑，實無可能提供安非他命供他人施用，此部分顯係 公訴人將八十九年誤載為九十年，應更正之。被告所犯前開各罪，犯意各別、行 為互異，應分論併罰之。
三、原審未能詳查，逕認該扣案毒品為丙○○所有，而置諸多不利被告之證據於不顧 ，就被告被訴販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品部分為無罪之判決，顯非允 洽。檢察官上訴，執此指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決 此部分予以撤銷改判。被告拾獲謝玉潭前開物品，原判決認係八十九年九月初某 日，惟查謝玉潭於八十九年九月五日下午仍持該掛號證前往敏盛醫院就診，業據 其於原審供明在卷（原審卷第九十八頁），而被告自承九月中旬將駕照交給「黃 定山」變造，則其拾獲該物之時間當在此時間之前數日，顯係在九月六日以後， 原判決認係九月初某日，認定事實不明確。被告此部分所為，尚不構成累犯，檢 察官上訴認被告此部分為累犯，核雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由 本院將之撤銷改判。本院審酌被告持有供販賣之海洛因及安非他命毒品數量甚巨 ，流入市面產生危害重大，而其犯後多方設詞掩飾毫無悔意，暨參酌其犯罪之動 機、手段、品行、素行、智識程度等一切情狀，爰就其販賣第一級毒品部分，量 處無期徒刑，褫奪公權終身；就其販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑捌年；就 其變造汽車駕駛執照部分，量處有期徒刑叁月；就其轉讓第二級毒品部分，量處 有期徒刑柒月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之四十萬元係被告因犯罪 所得之財物，分裝夾鍊袋二十大包、電子秤一台、研磨機一台及包裝安非他命及 海洛因之包裝袋，販賣毒品帳冊乙本係被告供犯罪所用之物，均應依毒品危害防
制條例第十九條第一項規定宣告沒收。扣案之第一級毒品海洛因淨重七百八十七 點四三公克，第二級毒品安非他命淨重一千零四十六點八二公克為查獲之毒品， 不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷 燬之。第二級毒品安非他命鑑驗機關取出一．六四公克供鑑驗用罊，此部分爰不 諭知沒收銷燬。扣案之第一級毒品海洛因送驗結果，其中二０九點六五公克無毒 品反應，並非第一級毒品，爰不宣告沒收，扣案之吸食器一個，與本件犯罪無涉 ，爰不諭知沒收。扣案之謝玉潭汽車駕駛執照（管轄編號：000000000 000號）上黏貼變造之乙○○照片一張，為被告所有，供犯罪所用之物，應依 刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十二條、第三百三十七條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭職行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異。
變造文書部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
刑法第二百十二條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金
。
刑法第三百三十七條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。