臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一八八七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第八０七號
，中華民國九十一年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八
十六年度偵字第九八四二號、八十八年度偵字第七四二一號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前自民國（下同）八十五年七月間起至八十六年十一月間止，於桃園縣觀 音鄉公所擔任代理民政課長，負責一般民政並統轄該鄉清潔隊等業務，為依法令 從事公務之人員。因該鄉公所編列覆土掩埋垃圾場垃圾之預算，不足以支應覆土 掩埋該鄉所屬之舊垃圾場所需；而於八十五年七、八月間，由前觀音鄉鄉長黃金 春（業經判決無罪確定）所介紹認識實際負責經營趙陽實業有限公司（以下簡稱 趙陽公司、登記名義負責人為趙陽）之王湘茹後，王湘茹即於八十五年八月十日 以趙陽實字第一００一號函，向觀音鄉公所提出申請，該公司願免費提供每年所 承攬之工程棄土數量一百五十萬立方公尺，供觀音鄉公所使用，而甲○○明知趙 陽公司並未在該鄉設有棄土貯存場，該鄉舊垃圾場覆土掩埋，並無需如此鉅量棄 土，以供該鄉垃圾場作衛生掩埋，為圖該鄉舊垃圾場有棄土，可資覆土掩埋及節 省公帑支出，以避免民眾之抗爭，竟基於行使登載不實事項於所掌公文書之概括 犯意，乃於八十五年八月十三日以八五觀鄉民衛字第一三四六五號函核准趙陽公 司每年提供九十五萬立方公尺之棄土數量供作衛生掩埋場之用。而王湘茹（另案 審理）於取得核發之函文後，乃自行出面或委交不知情之吳傑賢，分持該函影本 洽詢需求殷切之營建廠商或棄土清運業者兜售，言明趙陽公司提供之棄土證明， 係以趙陽公司承攬名義認證棄土進場地點，或經趙陽公司代為申請取得該公所另 行核發之個案棄土證明，而牟取利；嗣趙陽公司陸續以如附表一編號一之函文陳 報觀音鄉公所，開列趙陽公司承攬台北縣政府工務局核發之建築工程棄土，上開 個案申請進場之棄土數量合計五六二一三五立方公尺；且王湘茹並另以趙陽公司 八十五年九月十四日趙陽實字第一ＯＯ五號函、八十五年九月二十四日趙陽實字 第一Ｏ一二號、八十五年十月三日趙陽實字第一Ｏ一六號等函報該公所，敘明趙 陽公司承攬台北自來水事業處工程總隊第二條清水輸水幹線水管橋新建、交通部 台北市區地○○路工程處萬板專案三Ｏ三標UK34+650至UK35+020北隧道主體結構 土方挖運民生橋至漢生東路段、交通部台北市區地○○路工程處萬板專案三Ｏ二 標新店溪至民生路段隧道等公共工程棄土，個案申請進場之棄土數量分別為一四 五五九六立方公尺、一ＯＯＯＯ立方公尺、四四ＯＯＯＯ立方公尺。而甲○○明 知趙陽公司於上開短短兩、三個月內密集申請之棄土進場個案，其中多件個案棄 土數量動輒十餘萬至數十萬立方公尺，實非該公所一年之內掩埋垃圾所能消化，
復基於同上之犯意，（一）棄土同意進場部分：於如附表一編號二所示之時間， 以其職務上所掌之如附表一編號二之函文（以上為建築工程部分），及於八十五 年九月二十四日以八五觀鄉民衛字第一五九八八號、於八十五年十月四日以八五 觀鄉民衛字第一六六一五號、於八十五年十月七日以八五觀鄉民衛字第一六九九 九號等函文（以上公共工程部分），記載：貴公司（趙陽公司）本次提供台北縣 政府工務局核發建築執照工程棄土，作本鄉垃圾場掩埋使用本所准予核備並登錄 控管等不實內容，發函通知趙陽公司、台北縣政府等單位准予核備或登錄控管， 累計同意進場之棄土數量0000000立方公尺；迨於八十五年十二月間，甲 ○○以該公所個案同意進場之棄土數量已達0000000立方公尺，超過原核 准之九十五萬立方公尺上限，惟恐東窗事發難以自圓其說，經王湘茹協議後，決 以變更棄土地點名義，形式上辦理撤銷手續，以期彌縫，遂由趙陽公司主動申請 撤銷上開棄土數量四四ＯＯＯＯ立方公尺及一四五五九六立方公尺兩案公共工程 棄土進場許可，甲○○覆基於同上之犯意，旋以其職務上所掌之八十五年十二月 十八日八五觀鄉民衛字第一Ｏ三八號、一Ｏ三九號函文，登載：因更改棄土地點 ，本所（觀音鄉公所）同意撤銷等不實內容，發函通知趙陽公司照准。（二）棄 土控管核備部分：甲○○明知台北縣政府工務局或台北自來水事業處工程總隊接 獲該公所核發之棄土個案同意進場證明或趙陽公司自行出具之承攬證明，多依規 定向該公所函詢，要求登錄列管進場之棄土數量、品質，或查證有無進土之實， 且其亦明知卓正昌、徐甘銘曾以趙陽公司提供棄土品質不合掩埋使用、通知趙陽 公司停止進土、垃圾場掩埋土已飽和俟覓妥貯存場再議、目前垃圾場用土已足夠 使用暫停進場、函詢之營建公司無關本案等由，簽擬文存，且已批示如擬或文存 ，嗣在王湘茹要求下，竟翻異前批，於如附表二編號一所示之時間，以其職務上 所掌之如附表二編號一之函文，登載：本鄉垃圾場工程棄土之進場係針對趙陽公 司提供依目前所提供之土質尚稱符合等不實內容，核備業經該公所個案同意進場 之如附表二編號二所示之申報棄土案件；其又明知台北縣政府工務局函詢之八五 永建字第一二七四號及一二七五號、八三淡建字第一九一二號等建築工程棄土， 棄土數量分別為八五Ｏ及八五Ｏ、五二五七一立方公尺，合計五四二七一立方公 尺，未經該公所個案准許進場，顯係趙陽公司私自招攬，仍於八十五年十月三十 日以八五觀鄉民衛字第一八Ｏ一二號、於八十五年十一月二十三日以八五觀鄉民 衛字第一九三一六號等函登載不實內容，同意登錄控管核備，協助通過函詢機關 之複查。上開期間，甲○○惟恐該公所逕行函覆台北縣政府工務局之內容，無法 滿足趙陽公司之需求，竟擅准無權審閱之王湘茹直接在卓正昌重繕之文稿加填「 進土」二字潤飾文句，再於八十五年十月二十四日以八五觀鄉民衛字第一七七三 四號函發文，確認該公所八十五年九月九日八五觀鄉民衛字第一四八四五號、八 十五年九月二十五日八五觀鄉民衛字第一六三一三號等三函內開同意進場之棄土 數量合計三一五、四一一立方公尺，均已核備登錄；另將卓正昌原稿「目前趙陽 實業公司已將工程棄土將近四十五萬立方公尺運至本鄉垃圾場，現已將近飽和， 現請趙陽實業公司自備貯存場所儲備，本所依實際需要分批回填在本鄉垃圾場內 作為掩埋垃圾使用」內，「現已將近飽和，現請‧‧‧」詞句，刪改為「除依實 際需要分次掩埋垃圾及貯存部分土方於垃圾場空地備用外，並由‧‧‧」等不實
內容，嗣於八十五年十一月二十三日以八五觀鄉民衛字第一八七八Ｏ號函覆，偽 稱趙陽公司已將四十五萬立方公尺棄土運送進觀音鄉垃圾場，致台北縣政府工務 局據以通過該等建築工程申報棄土之階段勘驗；又明知八十五年九月間趙陽公司 尚未提供棄土進場，曾批示略以：台北縣政府工務局核發之八五板建字第Ｏ一五 六號建築工程棄土於台北縣土城市私地，其經警方查獲之違規棄土行為，係該公 所於八十五年九月九日以八五觀鄉民衛字第一四八四五號函准趙陽公司提供個案 棄土之前即已發生，顯與該公所無涉云云，詎仍在王湘茹遊說下，參照王湘茹代 擬文稿意旨，自行修飾詞句後轉交不知情卓正昌重繕，佯稱趙陽公司自八十五年 九月九日起陸續進土，且經該公所登錄核備在案等不實內容於其職務上所掌之文 書上，旋以該公所八十五年十月八日八五觀鄉民衛字第一六九九二號函覆。（三 ）棄土確認運棄部分：王湘茹為取得該公所核發之棄土運棄進場證明，提供營建 廠商申報基礎版勘驗，明知趙陽公司僅於八十五年十月十一日、八十五年十月十 八日、八十五年十一月五日、八十五年十一月六日、八十六年四月十七日分別進 土八車次、九車次、二車次、八十一車次、一車次載至該公所舊垃圾掩埋場，合 計一Ｏ一車次，以二十噸運土卡車（載重容積七立方公尺）進場估算，實際棄土 數量僅有七百立方公尺，再加上八十五年十月十日、八十六年一月三十日、八十 六年四月一日、八十六年四月二十九日曾經進土部分，累計棄土數量頂多數千立 方公尺，況且趙陽公司承攬之部分建築工程棄土個案，未經該公所許可進場，仍 檢附營建廠商棄土數量明細，佯稱列報之建築工程棄土均經該公所核覆同意進場 ，確係棄置於該公所垃圾掩埋場內無誤云云，陸續於如附表三編號一等函文，陳 報函備關係公所，據以申請核發運棄進場證明，其中取得該公所進場許可者，計 有如附表三編號二等建築工程，申報運棄數量合計二九七、四三一立方公尺，其 他則屬趙陽公司私自承攬，計有八五汐建字第一Ｏ四二號、八三重建字第Ｏ三六 八號、八五板建字第ＯＯ八二號、八五板建字第Ｏ四一二號、八三淡建字第一九 一二號、八四板建字第一四三五號、八四板建字第一四三六號等七件建築工程， 申報運棄數量合計一一四、二Ｏ七立方公尺，二者累計四一一、六三八立方公尺 。甲○○則依職權批閱該公所防止廢棄物入侵巡守工作紀錄簿，且曾由巡守人員 通知到場查驗趙陽公司派車進場棄土情形，明知除曾於八十五年十一月六日進土 八十一車次外，其他進場日期棄土數量僅有數車次至十數車次不等，實際棄土數 量應未超過該公所掩埋垃圾年需之覆土掩埋之數量，乃質疑趙陽公司於八十五年 十一月十九日以趙陽實字第一Ｏ二五號函陳報已將六萬餘立方公尺廢土棄置進場 之真實性，嗣卓正昌、徐甘銘察明後，簽擬「本案來函所述與本所（觀音鄉公所 ）無關，呈閱後存查」或「如擬辦理」呈閱，甲○○乃於公文上批閱如擬，惟事 隔多日，王湘茹不滿該公所未據以認證覆知趙陽公司及台北縣政府工務局，甲○ ○迫於壓力，遂翻異前批指示卓正昌簽辦文稿，同一期間趙陽公司續以八十五年 十二月八日趙陽實字第一Ｏ三二號函申報已將約近一萬立方公尺廢土棄置進場， 甲○○明知該函內容並非實情，且所隨附之營建廠商棄土數量明細內開八五汐建 字第一Ｏ二四號建築工程棄土二三ＯＯ立方公尺，未經該公所個案許可進場程序 ，仍分別於八十五年十二月十二日以八五觀鄉民衛字第二一四三六號、二一四三 四號函覆同意備查，嗣後王湘茹復以該兩函內容簡略無法通過台北縣政府工務局
書面審查為由，委交姓名不詳人士代擬該公所回函稿本，要求甲○○照辦，甲○ ○明知王湘茹所提供之該回函稿本所稱貯備場備用廢土，係屬不實登載，仍依王 湘茹之需求指示不知情卓正昌重新謄繕，另於八十五年十二月二十四日以八五觀 鄉民衛字第二二二三六號及二二二三八號函，重複核發運棄證明，此後援引上開 例稿，對於趙陽公司函附營建廠商棄土數量明細偽報運棄，甚至夾帶未經該公所 個案許可進場之八三重建字第Ｏ三六八號等六件建築工程棄土，明知不得認證備 查，竟陸續如附表三編號三之函文核發不實之運棄完成證明，足生損害於主管機 關對於棄土利用及控管之正確性。
二、案經法務部調查局台北縣調查站及桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○迭於調查站調查時坦稱：因鄉公所編列預算購買淨土覆 蓋垃圾場之經費不足，所以垃圾場有部分並未覆土掩埋，後來黃金春主動向我表 示，他和王湘茹有免費土方，可提供垃圾場覆土掩埋，要我配合同意，我就同意 了，事後就由黃金春或王湘茹以電話及親自到公所與我洽辦土方同意進場等問題 ，其中第一次的土方同意進場申請案，係由黃金春親自帶著一張書函草稿，到公 所與我洽商，並把那張同意棄土進場的書函草稿交給我作參考，事後我把那張草 稿交給承辦人卓正昌擬稿，並修改了部分文字，配合趙陽公司申請廢土進場之事 ，於八十五年八月十三日以八五觀鄉民字第一三四六五號函准許了趙陽公司九十 五萬立方米廢棄土進入鄉公所垃圾場掩埋；九十五萬立方米之廢棄土數量，並未 經過確實統計，．．．因為王湘茹向我表示有一棄土貯存場，已存放未進場之棄 土，我不知道王湘茹的貯存場在何處，亦未規定趙陽公司棄土貯存場之地點，所 以純以趙陽公司所提供的數據作為棄土進場的數量；我於代理民政課長任內前後 共決行了約一百一十餘萬立方米的的同意進場書函予趙陽公司等語（見台灣桃園 地方法院檢察署八十六年偵字第九八四二號卷㈠第一二六頁至第一三三頁），於 偵查中供稱：．．．觀音鄉公所垃圾場不一定能容納九十五萬立方米之棄土；於 八十五年十一月二十二日鄉公所發函給台北縣政府表示趙陽公司已經將工程棄土 將近約四十五萬立方米運到觀音鄉垃圾場之公文是我批示的，但是鄉公所垃圾場 不可能一下子容納這麼多棄土，所以應該是放在趙陽公司的貯存場，但是我不確 定趙陽公司有無將棄土存放在貯存場，且亦不確定趙陽公司是否有貯存場等事實 （見同上偵卷第二二五頁至第二二六頁），嗣於原審審理時矢口否認有何右揭犯 行，辯稱：關於廢棄土掩埋，是基於鄉公所有迫切需要，且預算有限，才接受趙 陽公司免費提供的廢棄土，鄉公所那年編的預算，記得好像是五十萬元，只能買 一次的土，垃圾場一直沒有掩埋，民眾幾乎要抗爭了，所以才用預算的錢買廢棄 土，但只能買一次，預算編五十萬元，是因鄉公所經費不足，並不是表示夠用， 且因剛接任民政課代理課長，所以不知道有廢棄土證明可以販售得利事情，可能 在行政公文作業上有瑕疵，本案案發之後，我們便不再接受趙陽公司廢棄土進場 云云。惟查：
㈠依被告甲○○於調查及偵查時之供述，其對觀音鄉公所垃圾場並不需要達九十五 萬立方米之棄土，且亦不清楚趙陽公司是否有如上所述之棄土進場，更不了解趙
陽公司在桃園縣觀音鄉內是否設置有棄土貯存場等情，知之甚稔；且證人即當時 擔任觀音鄉清潔隊隊長徐甘銘於調查時證稱：．．．觀音鄉公所舊垃圾場每年僅 需約五千立方米棄土覆蓋垃圾，趙陽公司廢棄土進場與確認運棄數量實際上明顯 不符，且觀音鄉公所並未規定趙陽公司貯存場地點．．．．，本人當時主要籌辦 觀音鄉公所新垃圾場規劃，而上級長官觀音鄉公所民政課長甲○○主導趙陽公司 棄土進場、註銷、確認運棄證明的核發，．．．．．等語（見同上偵卷卷㈠第一 一五頁至第一一六頁、同上偵卷卷㈡第四八四頁至第四八五頁）；證人即當時擔 任觀音鄉清潔隊隊員卓正昌於調查時證稱：同意趙陽公司提供棄土九十五萬立方 米供觀音鄉垃圾場掩埋使用，係課長甲○○指示辦理，．．．，當時甲○○交給 我一張草稿，指示我重新謄寫在公文稿上，徐甘銘也在場，．．．，甲○○與趙 陽公司事前協議情形，我不知情，且對於垃圾場之面積大小，也沒有概念；除了 上開同意趙陽公司九十五萬立方米棄土進場外，後來有一些函覆台北縣政府公文 及同意、確認運棄土進場證明、及於公文中加入趙陽公司之棄土進場係依本鄉公 所指定地點貯備用，．．．．，係甲○○自行代為決行等語（見同上偵卷卷㈠第 一九六頁背面至第一九七頁、同上偵卷卷㈡第五一０頁至第五一一頁），且被告 甲○○當時擔任觀音鄉代理民政課長之職，下轄該鄉清潔隊，對於該鄉公所所屬 垃圾場之年需若干數量棄土覆土掩埋垃圾場，及趙陽公司是否依約定將棄土存放 於貯存場，當知之甚詳甚明。此外，並有如事實欄所載之觀音鄉公所公文及如附 表一編號二、如附表二編號一、如附表三編號三所示之被告甲○○所決行公文在 卷可稽，是被告甲○○所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈡次查桃園縣政府曾於八十六年一月十三日以八五府工建字第二八八七一七號函通 知台北縣政府工務局，略謂：該局（台北縣政府工務局）核發之建造執照二十件 ，擬將營建廢棄土棄置本縣（桃園縣）內，而棄置觀音鄉作為垃圾場每日衛生掩 埋使用，是否經鄉公所核准，本府無是項資料可玆查核，本府不予備查等語（見 台灣桃園地方法院檢察署八十六年他字第三九號卷第六十七頁），則桃園縣政府 對於觀音鄉公所核准趙陽公司棄土進場案件，已發函通知觀音鄉公所、台北縣政 府等單位不予備查，被告甲○○於接獲上述公文後，仍繼續核發如附表三編號三 ㈣─㈨之核准函，足見被告甲○○明知上開不實事項，而將之記載於職務上所掌 文書甚明。
㈢又證人王湘茹雖證稱：趙陽公司在台北縣林口鄉、桃園縣大溪鎮有棄土貯存場， 惟記不起來貯存場詳細地址云云，然查證人既係趙陽公司實際負責人，該公司所 承攬之棄土運送清理數量龐大，則趙陽公司所屬之貯存場，係趙陽公司主要業務 使用之場所，其竟不知如此重要地點之地址，顯與事實不符並悖於常情，是其上 開所述不足作為有利於被告甲○○之認定。又被告甲○○雖又提出趙陽公司所提 供，該公司與第三人徐茂朗所簽訂坐落於桃園縣觀音鄉白沙屯斷下庄子小段一０ 九地號等五筆土地供作趙陽公司棄土貯存場之租賃合約書，以證明趙陽公司確設 有棄土貯存場云云，然查被告甲○○對於趙陽公司是否設有貯存場，並未查證亦 不知情，已如前述，且參以證人王湘茹於調查站亦僅供稱：趙陽公司設置之貯存 場亦僅在台北縣林口鄉、桃園縣大溪鎮等處云云，並未有上述租用桃園縣觀音鄉 之棄土貯存場，足見被告甲○○所提出之貯存場租賃合約書，係事後所為，不足
以作為有利於被告甲○○之認定。
㈣另被告甲○○之辯護人雖聲請調閱台北縣公文以比對觀音鄉公所公文是否有遭人 竄改等情，惟經本院向台北縣政府工務局調閱各該觀音鄉公所公文，並未發現有 何遭人竄改之處。
㈤至卷內其他證人之證詞及證據，或與被告甲○○此部分犯行無關、或不影響被告 甲○○此部分犯行之成立，爰不一一論述。綜上所述，本件事證明確，被告甲○ ○犯行，洵堪認定。又證人王湘茹業經原審傳喚到庭證述明確在卷，自無須再行 傳喚，被告猶請求再傳訊該證人作證，核無必要，附此敘明。二、查被告甲○○係依法令從事於公務之公務員，將明知為不實之事項，登載於其職 務所掌之公文書上並據以函覆台北縣政府、趙陽公司，核其所為，係犯刑法第二 百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。其登載不實事項於所掌 管公文書後持以行使，並據以函覆臺北縣政府、趙陽公司，其登載不實公文書之 低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官於起訴事實已經敘 及被告甲○○據以行使之行為，惟論罪法條漏未引用刑法第二百十六條，亦有未 洽。被告甲○○先後多次以不實事項函覆臺北縣政府、趙陽公司之犯行，時間緊 接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續 犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，而 適用刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十三條，並審酌被告甲○○前未曾 觸犯過刑事法律，惟其擔任桃園縣公所代理民政課長，職司該鄉垃圾場之管理監 督工作，對於他人提供棄土掩埋垃圾場之事未積極監督管理，任令違法業者將該 公所棄土證明販售牟利，不實登載公文書，致造成該管機關對於棄土之利用、清 運正確性之不當管理日益擴大，惟其所為係為所屬機關節省公帑，及其犯罪之動 機、目的、方法及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑一年十月 ，經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，對被告有利部分 (詳後 述) 亦為適當斟酌，被告上訴意旨以其對棄土之數量體積並無概念，且認黃金春 事先擬妥之公文草稿係業經斟酌而屬適當，遂不加質疑而轉交卓正昌擬稿，其並 無偽造公文書之犯意云云。惟查案發當時，被告雖係代理民政課長，然核准棄土 證明既係被告所職掌之業務，就與業務有關之事項應力求暸解並加以求證，而非 推知其無概念，且該公文草稿雖係他人所擬，然被告對其所掌職務既有最後決定 之權限，對本件弊案之發生自難辭其咎，況身為人民之公僕，除應為民求利外， 亦應於法律所准許之範圍執行其業務，否則無異間接侵害人民之利益，而失去為 民服務之美意，是自難以對其所掌之業務並無概念為由而推卸責任，是其所辯顯 不可採，被告上訴仍執前開情詞否認飾卸犯罪，而指摘原判決不當，難認有理由 ，應予駁回。
三、㈠公訴意旨另略以：被告甲○○上述如事實欄所載之行為，係與共同被告郭榮宗 、黃金春（二人均經判決無罪確定）共同基於圖利王湘茹及其他不特定廠商之 概括犯意所為，因認被告甲○○此部分所為，另涉犯修正前貪污治罪條例第六 條第一項第四款之圖利罪嫌。
㈡公訴人認被告甲○○涉犯右揭罪嫌，無非係以：⒈被告黃金春於調查時供稱： 王湘茹確有與伊談及合夥經營廢土之事，伊於與王湘茹洽談後，即向郭榮宗告
以王湘茹之趙陽公司可提供免費的廢土供垃圾掩埋之用，郭榮宗即要伊向甲○ ○接洽，而王湘茹並應允於取得鄉公所棄土證明函後，以每立方米十五元計算 利潤給伊，且伊亦確已自王湘茹處取得三張面額共計五百九十萬二千八百八十 五元之支票，並均已存入伊及鄒嘉凌帳戶中等情，⒉而質之與被告黃金春同住 之鄒嘉凌於偵查中亦供稱：王湘茹與趙陽公司的人曾於某日晚上十時許及另一 日凌晨二時許至黃金春家中唔談等情，足認被告黃金春確與王湘茹等人有所接 洽且甚急迫與秘密，否則何須於凌晨二時許唔談？⒊另黃金春於偵查中供稱伊 確實居間介紹趙陽公司提供廢土給觀音鄉公所，且王湘茹亦應允每立方米給予 十五元之利潤，伊並有以電話告知郭榮宗有關趙陽公司要免費提供廢土之事， 郭榮宗遂告訴伊去向甲○○接洽等情，故郭榮宗所辯稱伊未曾叫黃金春去向甲 ○○洽談申請廢土證明云云，顯屬卸責飾詞，⒋另質之黃金春：「郭榮宗、甲 ○○是否知道你從王湘茹處有獲取利潤？」，經黃金春答以：「我有跟郭榮宗 講我要跟趙陽公司合股來做，看多少能不能賺點錢」，足見郭榮宗亦明知黃金 春與王湘茹皆欲利用廢土謀利，故郭榮宗所辯伊不知黃金春與趙陽公司有合夥 關係云云，顯不足採，⒌另質之王湘茹：「廢土是妳提供，黃金春為什麼每立 方米要向妳收十五元？」，經答以：「他知道提供同意函給營造商去申請開工 可收取代價，他說他（指黃金春）要競選須要資金，所以每立方米向我收十五 元」，足見黃金春亦明知本件棄土證明文件本身即可謀利，且王湘茹亦供稱伊 每立方米之廢土傾倒同意函可賣五十至六十元，伊並將本件部分廢土證明轉售 予吳傑賢，並由吳傑賢以每立方米四十元賣予其他營造商以謀利等情，且實際 上觀音鄉公所於核發本件廢土證明後，該鄉垃圾場實際上僅有象徵性之極少數 廢土進場，且無法肯定是否為趙陽公司所運入，此有觀音鄉公所防止廢棄物入 侵巡守工作紀錄簿附卷足憑，足認被告等均明知廢土證明本身即具價值，亦即 該同意函本身即可販賣圖利，並無須幫營造商處理廢土，事理至明；另查，被 告甲○○既明知觀音鄉公所已編列預算購買廢土掩埋垃圾，則對掩埋垃圾所需 廢土之數量自甚瞭然，惟竟同意趙陽公司將九十五萬立方米供做掩埋垃圾之用 ，且趙陽公司於八十五年八月十日以趙陽實字第一ＯＯ一號函向觀音鄉公所表 示願意提供工程棄土一五Ｏ萬立方公尺供衛生掩埋用，觀音鄉公所於八十五年 八月十二日收文後，由鄉公所清潔隊長徐甘銘簽文，被告甲○○代為決行，並 於八十五年八月十三日以八五觀鄉民衛字第一三四六五號函核淮趙陽公司年供 土方九十五萬立方米供衛生掩埋，此有各該函件在卷足憑，而其收文至核准前 後為期僅一日，其等圖利趙陽公司之犯行甚為急迫且顯然；⒍並有被告黃金春 獲得不法利益之支票影本三張、觀音鄉公所核發廢土同意進場證明、廢土確認 運棄證明、趙陽公司未經觀音鄉公所同意擅自招攬之營建工程棄土個案等各在 卷足憑，為其論據。
㈢「按所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人之不法利益，屬於意思 要件；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他 人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定」、「公務員圖利罪，必該依 據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之； 至於有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行
為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意。」、「（修正前）貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以行為人主觀上有圖得不法利益之犯意 為必要；又有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為失當行為 之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意 。」，最高法院八十三年台上字第一八六八、四四七三、五二０三號判決意旨 可資參照。
㈣訊據被告甲○○堅決否認有何圖利他人之犯行，辯稱：其同意趙陽公司將棄土 運入觀音鄉垃圾場，無非係為節省公帑，及為觀音鄉公所及鄉民利益，並無與 黃金春有何私相授受之行為，或圖利趙陽公司之意圖等語。經查： ⒈公訴人認被告甲○○核發同意棄土進入觀音鄉之證明予趙陽公司以致於該公司 實際負責人王湘茹或由其交予吳傑賢持該棄土證明兜售牟利，證人王湘茹自調 查站調查時起迄於偵審中均陳稱：其係經由前觀音鄉鄉長黃金春介紹，並向觀 音鄉公所申請廢棄土進觀音鄉垃圾場，其有以每立方米十五元之代價，支付仲 介費用約五百餘萬元予黃金春，並未支付任何費用予觀音鄉公所人員，都是黃 金春去接洽的等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第九八四二號卷 卷㈠第一五四頁至第一五八頁、八十六年他字第三九號卷第四十三頁至第四十 八頁、原審八十八年八月二十三日筆錄）。且證人吳傑賢於原審證稱：我與王 湘茹是朋友關係，當初因為觀音鄉廢棄土掩埋工程，王湘茹承攬台北縣廢棄土 清運，我幫她跑件，由她去觀音鄉申請許可公文，我去送件。王湘茹給我一立 方米新台幣叁元的勞務費用。王湘茹沒有說如何去觀音鄉公所申請許可，且未 去過觀音鄉公所，未見過庭上郭榮宗、甲○○。王湘茹沒有提過廢棄土證明可 以販售得利等語（見原審九十一年一月三十日筆錄），足見被告甲○○係基於 節省公帑及礙於黃金春人情壓力，始為上述不法行為，並無圖利之故意甚明， 否則被告甲○○如有圖利他人之意圖，焉有不從中擢取利益之理？ ⒉又原審向桃園縣政府函查八十五年七月間縣政府是否有法令規定，要求營建商 必須於建築工程放樣勘驗或公共工程竣工驗收等階段，應提出合法「棄土場之 運棄完成」之證明文件，據函覆：八十五年七月間本縣（桃園縣）尚未規定要 求營建商必須於建築工程放樣勘驗或公共工程竣工驗收等階段，應提出合法「 棄土場之運棄完成」之證明等文件，有桃園縣政府九十年十月二日九十府工建 字第一六０四四七號函在卷可按，顯見被告甲○○於最初以通案核准趙陽公司 提供工程棄土，供作該鄉垃圾場掩埋垃圾之用及日後陸續所核發公文之時，並 不知證人王湘茹以該等同意棄土進場、棄土運棄證明等文件販售牟利，顯見被 告甲○○並無圖利趙陽公司之故意，堪可認定。 ⒊又公訴人以趙陽公司每立方米給予黃金春十五元之代價，共約交付五百餘萬元 ，作為認定被告甲○○有圖利趙陽公司之依據，然查黃金春供稱：其未將自趙 陽公司所取得之仲介費用約五百餘萬元交付予觀音鄉公所人員，因伊認為該仲 介費用係其所應得，其將之用來償還債務及週轉之用等情，其供述均前後一致 ，故自難僅憑黃金春自趙陽公司獲取五百餘萬元之利益，即遽認被告甲○○有 圖利趙陽公司之犯行。
⒋又公訴人以被告甲○○經由其他意圖依循趙陽公司申請模式，惟未獲核准之業
者管道，知悉趙陽公司販售棄土證明牟利，認定被告甲○○有圖利趙陽公司之 犯行，然公訴人並未舉證此部分論述所憑證據為何，以供查證真實性。縱認公 訴人係依證人王湘茹於調查站訊問時供稱：觀音鄉公所之相關業務承辦人員一 文不取，該每立方米十五元的費用，單純係用來支付黃金春代辦棄土證明之酬 勞；我曾聽土方業者在聚會時提及，有業者拿錢要跟觀音鄉公所承辦人員購買 棄土證明被拒，公所承辦人員表示他們不拿這種錢；他們不知道棄土證明可拿 錢；觀音鄉公所業務承辦人員原先不知道（棄土證明）可以賣錢，後來有土方 業者向彼等購買棄土證明被拒，才知道可以賣錢；我是在一堆土方業者聚會時 ，聽他們在講有這一回事，至於是哪一位業者講的，記不清楚，相關業務承辦 人員是誰則不知道云云（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵自第九八四二 卷卷㈠第一五五頁反面至第一五六頁反面），然證人王湘茹既係聽聞不詳姓名 土方業者所言，上開證言係屬訴訟法上「傳聞證據」，且無從查證其真實性， 自難遽認被告甲○○有圖利趙陽公司之犯行。
⒌至公訴人復以被告甲○○明知觀音鄉公所已編列預算購買淨土及碎石級配供覆 土掩埋垃圾場之用，焉需再行同意趙陽公司棄土進場掩埋，作為認定被告甲○ ○圖利趙陽公司，然查觀音鄉公所所編列之預算不足以供作覆土掩埋垃圾之用 ，業據證人徐甘銘及證人即之後接任清潔隊長之劉奕田證述在卷，故自難以觀 音鄉公所編列預算購買淨土覆土掩埋垃圾場，即推論被告甲○○同意趙陽公司 棄土進場，而認被告甲○○有圖利趙陽公司之故意。綜上所述，被告甲○○所 為即與修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件有間，自難遽論以 該罪責。此外復查無何積極證據足資證明被告有何公訴人所提起公訴之貪污犯 行，此部分本應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開有罪部 分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，從而，原判決就此部分不另為無罪 之諭知，經核亦無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日 台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 沈 宜 生
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日附表一：棄土同意進場部分
編號一：
（一）八十五年九月二日趙陽實字第一ＯＯ三號函。 （二）八十五年九月十四日趙陽實字第一ＯＯ四號函。
（三）八十五年九月二十三日趙陽實字第一ＯＯ九號函。 （四）八十五年九月十九日趙陽實字第一Ｏ一Ｏ號函。 （五）八十五年九月二十八日趙陽實字第一Ｏ一一號函。 （六）八十五年九月三十日趙陽實字第一Ｏ一四號函。 （七）八十五年十月二日趙陽實字第一Ｏ一五號函。 （八）八十五年十月十八日趙陽實字第一Ｏ一七號函。 （八）八十五年十月十八日趙陽實字第一Ｏ一七號函。 （九）八十五年十月八日趙陽實字第一Ｏ一八號函。 （十）八十五年十月八日趙陽實字第一Ｏ一九號函。 （十一）八十五年十月八日趙陽實字第一Ｏ二Ｏ號函。 （十一）八十五年十一月一日趙陽實字第一Ｏ二二號函。編號二：
（一）八十五年九月九日八五觀鄉民衛字第一四八四五號號函。 （二）八十五年九月二十四日八五觀鄉民衛字第一五九八六號號函。 （三）八十五年九月二十六日八五觀鄉民衛字第一六三一三號號函。 （四）八十五年十月四日八五觀鄉民衛字第一六六一八號號函。 （五）八十五年十月四日八五觀鄉民衛字第一六六一七號號函。 （六）八十五年十月八日八五觀鄉民衛字第一七ＯＯＯ號號函。 （七）八十五年十月八日八五觀鄉民衛字第一七ＯＯ一號號函。 （八）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八一四七號號函。 （九）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八一四八號號函。 （十）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八一四九號號函。 （十一）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八一五Ｏ號號函。 （十二）八十五年十一月二十日八五觀鄉民衛字第一八七七八號函。附表二：棄土控管核備部分
編號一：
（一）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八Ｏ一一號號函。 （二）八十五年十月十八日八五觀鄉民衛字第一八一九Ｏ號號函。 （三）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八Ｏ一Ｏ號號函。 （四）八十五年十月八日八五觀鄉民衛字第一六九九三號號函。 （五）八十五年十一月二十三日八五觀鄉民衛字第一九三一五號號函。 （六）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八Ｏ一二號號函。 （七）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一八ＯＯ九號號函。 （八）八十五年十一月十八日八五觀鄉民衛字第一八四ＯＯ號號函。 （九）八十五年十一月二十三日八五觀鄉民衛字第一八四八九號號函。 （十）八十五年十一月二十六日八五觀鄉民衛字第一九五六一號號函。 （十一）八十五年十一月十九日八五觀鄉民衛字第一九三一四號號函。 （十二）八十五年十月三十日八五觀鄉民衛字第一七ＯＯ九號函。編號二：
（一）八四土建字第一五ＯＯ號號函。
（二）八四峽建字第一五一七號號函。
（三）八五板建字第ＯＯ八二號號函。
（四）八五重建字第Ｏ五ＯＯ號號函。
（五）八三芝建字第一六一六號號函。
（六）八五重建字第Ｏ九一六號號函。
（七）八五淡建字第Ｏ九六三號號函。
（八）八五淡建字第Ｏ九六四號號函。
（九）八五中建字第Ｏ二三六號號函。
（十）八五中建字第Ｏ二三七號號函。
（十一）八五莊建字第Ｏ七八一號號函。
（十二）八五樹建字第Ｏ六四Ｏ號號函。
（十三）八五八建字第Ｏ七五七號號函。
（十四）八五中建字第Ｏ六Ｏ七號號函。
（十五）八五店建字第Ｏ九二七號函。
附表三：棄土確認部分：
編號一：
（一）趙陽公司八十五年十一月十九日趙陽實字第一Ｏ二五號函。 （二）八十五年十二月八日趙陽實字第一Ｏ三二號函。 （三）八十五年十二月十七日趙陽實字第一Ｏ三三函。 （四）八十五年十二月十七日趙陽實字第一Ｏ三六函。 （五）八十五年十二月二十六日趙陽實字第一Ｏ四Ｏ號函。 （六）八十五年十二月二十八日趙陽實字第一Ｏ四一號函。 （七）八十五年十二月二十九日趙陽實字第一Ｏ四二號函。 （八）八十六年一月二十七日趙陽實字第一Ｏ五三號函。 （九）八十六年二月十二日趙陽實字第一Ｏ五五號函。 （十）八十六年二月十五日趙陽實字第一Ｏ五六號函。 （十一）八十六年二月二十日趙陽實字第一Ｏ五七號函。 （十二）八十六年三月五日趙陽實字第一Ｏ五九號函。編號二：
（一）八五板建字第Ｏ一五六號函。
（二）八三芝建字第一六一六號函。
（三）八四板建字第一一九Ｏ號函。
（四）八五莊建字第Ｏ二四九號函。
（五）八五汐建字第ＯＯ七八號函。
（六）八五淡建字第Ｏ九六四號函。
（七）八五淡建字第Ｏ九六三號函。
（八）八四汐建字第一三三八號函。
（九）八五重建字第Ｏ九一六號函。
（十）八五重建字第Ｏ五ＯＯ號函。
（十一）八五八建字第Ｏ七五七號函。
（十二）八三中建字第一九五Ｏ號函。
（十三）八五樹建字第Ｏ六Ｏ六號函。
（十四）八四重建字第一二八四號函。
（十五）八三芝建字第Ｏ九一二號函。
（十六）八四中建字第一四六Ｏ號函。
（十七）八五股建字第Ｏ七一八號函。
（十八）八五重建字第Ｏ二五二號函。
（十九）八五店建字第Ｏ九二七號函。
（二十）八五樹建字第Ｏ六四Ｏ號函。
（二一）八四蘆建字第一五二九號函。
（二二）八五板建字第Ｏ三八Ｏ號函。
（二三）八五中建字第Ｏ二三六號函。
（二四）八五中建字第Ｏ二三七號函。
（二五）八五永建字第Ｏ一五三號函。
（二六）八四中建字第一四七Ｏ號函。
編號三：
（一）八十五年十二月二十八日八五觀鄉民衛字第二二二四二號函。 （二）八十六年一月九日八六觀鄉民衛字第ＯＯ二四六號函。 （三）八十六年一月九日八六觀鄉民衛字第ＯＯ二四七號函。 （四）八十六年一月十七日八六觀鄉民衛字第ＯＯ四二二號函。 （五）八十六年二月五日八六觀鄉民衛字第Ｏ一七六二號函。 （六）八十六年二月二十五日八六觀鄉民衛字第Ｏ二四八三號函。 （七）八十六年三月二十一日八六觀鄉民衛字第Ｏ四Ｏ一四號函。 （八）八十六年三月二十一日八六觀鄉民衛字第Ｏ四Ｏ一五號函。 （九）八十六年三月二十一日八六觀鄉民衛字第Ｏ四Ｏ一六號函。附錄論罪法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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