臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一六九六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張 權律師
王嘉斌律師
羅文美律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字
第八五號，中華民國九十一年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院
檢察署八十八年度偵字第五六六二號，併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署九十
年度偵字第一五一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍肆枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000000000，含彈匣肆個）及具有殺傷力之改造子彈貳顆均沒收。
事 實
一、丙○○於民國八十六年間曾犯違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等 罪，經台灣高等法院以八十六年九月二十五日八十六年度上易字第五０七九號判 決判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月，八十六年九月二十五日確定 ，於八十七年八月二十九日執行完畢。仍不知悔改，明知未經許可，不得無故持 有槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，仍基於持有槍彈之概括犯意，先於八十八 年五月初，在不詳處所，自不詳姓名年籍之成年人取得可發射子彈具殺傷力之改 造仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號00000000 00）及由玩具槍金屬彈殼加裝直徑約八．五釐米鋼珠而成具殺傷力之改造子彈 三顆，未經許可，無故持有，輾轉放置在其妹位於臺北縣深坑鄉草地尾東南二巷 十六之二號住處由丙○○使用之房間。丙○○又於八十八年五月二十七日晚間， 在不詳處所，自不詳姓名年籍之成年人取得可發射子彈具殺傷力之改造仿貝瑞塔 廠半自動手槍製造之玩具手槍三枝（槍枝管制編號0000000000至00 00000000）。嗣於八十八年五月二十八日凌晨一時四十分許，丙○○攜 帶上開槍械，搭乘計程車，在臺北市○○區○○街二巷一弄三七號前，為警查獲 ，並扣得上開改造玩具手槍三枝。因丙○○供述上開被查獲之槍枝來自於甲○○ ，經警循線於八十八年六月八日逮捕甲○○，並依知悉丙○○尚持有槍枝之甲○ ○供述，於八十八年六月八日晚間十時四十分許，前往台北縣深坑鄉草地尾東南 二巷十六之二號丙○○使用之房間查獲，並扣得上開改造玩具手槍一枝及改造子 彈三顆（其中改造子彈一顆於鑑驗時經試射）。二、案經台北市政府警察局信義分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 及台北市政府警察局信義分局移送台灣台北地方法院檢察署函請併案審理。 理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告丙○○坦承於上揭時間，在臺北市○○區○○街二巷一弄三七號前 ，為警查獲其持有改造仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍三枝（槍枝管制編 號0000000000至0000000000），及在其妹位於臺北縣深坑 鄉草地尾東南二巷十六之二號住處其使用之房間，經警查獲改造仿貝瑞塔廠半自 動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、由玩具槍 金屬彈殼加裝直徑約八．五釐米鋼珠而成之改造子彈三顆等情（見偵字第五六六 二號卷第三六至三八頁、第六二、六三頁、原審卷一第二五、二六頁、本院卷第 八六至八八頁），並有扣押證明筆錄、搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見偵字第五 六六二號卷第三一頁、偵字第一三二一０號卷第六頁），及經警二次查獲之改造 玩具手槍合計四枝、改造子彈三顆，扣案可資佐證。二、經警二次查獲並扣案之改造玩具手槍、改造子彈分別經鑑驗結果，認定改造玩具 手槍三枝（槍枝管制編號0000000000至000000000），係仿 貝瑞塔廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍， 機械性能良好，認均具殺傷力；改造手槍一枝（槍枝管制編號00000000 00），係仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，改換另行車造之金屬槍 管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。子彈三顆係玩具槍金屬彈殼加 裝直徑約八．五釐米鋼珠而成之改造子彈，經採樣一顆實際試射，可擊發，認具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十八年六月四日刑鑑字第五０一九六 號、八十八年六月十七日刑鑑字第五五一四七號鑑驗通知書附卷為證（見偵字第 一三二一０號卷第八一頁、偵字第五六六二號卷第七八頁）。三、於上揭時、地在被告所搭乘計程車，及經甲○○帶領於上揭時、地在被告之妹住 處由被告所使用房間，查獲上開槍械、子彈等情，並據證人即查獲警員陳豐盛於 檢察官訊問及原法院審理時結證明確（見偵字第五六六二號卷第一０九、一一０ 頁、原審卷一第五七至六０頁）。又證人即查獲警員林慧雄於台灣台北地方法院 八十九年度訴字第九八三號案件審理中證述：甲○○說丙○○有一把手槍在丙○ ○妹妹處，他有看過。甲○○帶我們去找，在丙○○房間找到槍，甲○○說槍是 丙○○所有等語（見訴字第九八三號卷一第八０頁）。證人即查獲警員莊豐瑜於 原法院審理時證述：我們抓到甲○○，他說丙○○還有一把槍，由甲○○帶領去 深坑丙○○妹妹住處，在丙○○房間查獲槍枝等語（見原審卷二第一二一、一二 二頁）。
四、證人甲○○於八十八年六月九日警訊時供述：伊於八十八年五月二十七日晚間十 一時許，至台北縣深坑鄉找丙○○時，就看見丙○○提著黑色手提袋，丙○○有 說袋子裡面有五把槍。當日丙○○約伊在汐止汐萬路「吉野家」門口見面，一起 去找朋友。後來周仁崇表示要離開，下車欄計程車，丙○○即與周仁崇拿著手提 袋搭計程車離開。伊事後得知，丙○○與周仁崇被警察查獲三把槍枝，槍枝係丙 ○○所有。據伊所知，丙○○有四把槍，除經警查獲三把外，還有一把藏放在深 坑家中。該把在深坑所查獲之槍枝，伊於八十八年五月初，在丙○○新莊家中有 看過等語（見偵字第一三二一０號卷第十六、十七頁）；於八十八年六月九日檢 察官訊問時供述：伊被逮捕後帶警察到深坑鄉草地尾東南二巷十六之二號起出扣
案槍、彈，該槍、彈不是伊所有，是丙○○所有，那裡是丙○○妹妹家（見偵字 第一三二一０號卷第六七頁）；於台灣台北地方法院八十九年度訴字第九八三號 案件審理時供述：伊第一次看到在深坑查獲那把槍是在新莊，伊看到丙○○在收 槍和衣服。丙○○說因新莊有警察在查他，所以他要將槍放到深坑。伊在深坑也 有一次看到丙○○在收槍（見訴字第九八三號卷第八０、八一頁）；於原法院審 理時供述：伊被警察逮捕，警察一直逼問丙○○住處，伊告訴警察除新莊中正路 外，丙○○有一陣子住在他妹妹位於深坑草地尾東南二巷十六之二號住處。在深 坑找到之槍枝，是丙○○所有。伊去丙○○新莊中正路時有看到丙○○在玩槍。 八十八年五月二十七日伊在汐止找朋友，丙○○於晚上十一時三十分許，打電話 要伊與朋友開車去載他。伊去「吉野家」與丙○○碰面，丙○○與周仁崇旁邊有 黑色手提袋，大家一起上車，伊坐前座，丙○○與周仁崇坐後座，開到汐止復興 路一間宮，停車後，丙○○就帶手提袋進入宮裡，過一會就出來。回到「吉野家 」後，就讓丙○○與周仁崇下車，他們二人就搭計程車離開。伊於隔天才知道， 丙○○與周仁崇被警察逮捕各等語（見原審卷一第八二至八五頁）。證人甲○○ 先後指證上開查獲之槍、彈均係被告所持有，且在深坑所查獲槍枝係被告早在八 十八年五月初即持有，在南港所查獲槍枝則係被告於八十八年五月二十七日晚間 持有。以證人甲○○上開前後指證內容，並無不合之處，且二次查獲之槍枝均非 在證人甲○○管領之處所，或其手中被查獲，證人甲○○應無為己身脫罪而諉責 於被告必要，其所為證詞，應可採信。
五、公訴人雖指被告係與證人甲○○、周仁崇共同持有經警在南港查獲之三枝槍枝， 惟為證人甲○○、周仁崇所否認，即被告亦否認其事，且無確切證據證明，公訴 人並於原法院審理時更正起訴事實為被告自己持有槍枝（見原審卷二第一二九頁 ）。本院爰不認定被告係與證人甲○○、周仁崇共同持有上開三枝槍枝，附此敘 明。
六、被告於八十八年五月二十八日被查獲同時持有子彈彈殼九十一顆、彈頭一百顆、 底火七十五顆、底火紙三十八粒、火藥一包，經鑑驗結果，彈殼係玩具槍用金屬 彈殼、彈頭係土造金屬彈頭、底火係玩具手槍用金屬彈殼底火皿、底火紙係玩具 手槍用底火片；火藥淨重一．八五公克，檢出硝化甘油、硝化纖維等火藥成分等 情，有內政部警政署刑事警察局八十八年六月四日刑鑑字第五０一九六號、八十 八年六月十六日刑鑑字第五０一九三號鑑驗通知書附卷為證（見偵字第五六六二 號卷第七八、一七九頁）。且上開火藥並無證據證明係屬炸彈或爆裂物所使用之 火藥，均核與內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項授權公告之各類槍砲 、彈藥主要組成零件種類，並不相符，即非槍砲彈藥刀械管制條例第十三條所稱 槍砲、彈藥之主要組成零件，合予敘明。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告否認持有槍械及子彈，並辯稱：在深坑查獲之槍、彈係甲○○放在黑色 皮箱寄放伊處，伊原先並不知道內有槍彈，於警察查獲後方知。又在南港被查獲 之槍枝是甲○○裝在黑色手提袋要伊拿去台北市○○○路崇光百貨附近朋友住處 放置，伊搭上計程車才發現是槍，但甲○○已離開，伊不得已還是要拿去放，在 中途即被警察查獲。而甲○○於檢察官訊問時有承認二次查獲之槍枝、子彈均係
他所有，伊並未要求甲○○幫伊扛罪，槍、彈係甲○○所有等語。二、經查，證人甲○○固曾於八十八年七月七日、七月十三日檢察官訊問時供述：被 告在南港被查獲之槍枝三支係伊拜託丙○○從汐止帶回台北市○○路○段住處（ 見偵字第五六六二號卷第一七九、一九０頁）；於台灣台北地方法院八十八年度 訴字第七六一號案件八十八年七月二十一日審理時供述：八十八年六月八日所查 獲槍、彈（按指在深坑所查獲槍、彈）是伊於八十八年五月初，在新莊道具店購 買，在新莊中正路改造，於五月中帶到深坑去各等語（見訴字第九八三號卷第五 四頁）。惟證人甲○○於台灣台北地方法院八十九年度訴字第九八三號案件審理 中已改稱：丙○○有在玩槍，他說萬一出事，就由伊來扛，反正是連續犯，伊生 活費由他負責。丙○○在八十八年七月二十九日寄新台幣（下同）八千元到台北 看守所給伊。丙○○認為伊是他小弟，反正伊已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件已被判刑，就推給伊等語（見訴字第九八三號卷一第七０、七一、八一頁）。 且證人甲○○於到案之初八十八年六月九日警訊及檢察官八十八年六月二十二日 訊問時並未承認上開經警在深坑及南港查獲之槍、彈係伊持有，寄放或委託被告 攜帶，反而供述槍、彈係被告所有等語（見偵字第一三二一０號卷第十六、十七 頁、偵字第五六六二號卷第九０、九一頁）。於八十八年七月七日經檢察官同時 提訊被告及證人甲○○、周仁崇時，證人甲○○始首度供述：在南港所查獲槍枝 係伊委託丙○○帶回台北等語，核與被告供述情節相符（見偵字第五六六二號卷 第一七八至一八二頁）。被告既與證人甲○○同時經檢察官提訊，於提訊過程中 即有相當機會串供，甚至要求證人甲○○擔下罪責。以槍、彈並非在證人甲○○ 所管領之處所或其手中查獲，衡情其犯罪嫌疑不重，且原已否認犯罪，實無忽然 認罪之理。且證人甲○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十八四月間 被提起公訴等情，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按（見訴字第九 八三號卷一第十九、二十頁），核與證人甲○○所稱願意為被告扛罪緣由大致相 符。又證人周仁崇於台灣台北地方法院八十九年度訴字第九八三號案件及原法院 審理時一致證述：伊與甲○○、丙○○三人一起坐囚車到士林地檢署開庭，丙○ ○不太會講國語，拜託伊跟甲○○講，要甲○○將槍砲案件一起擔下來。丙○○ 要甲○○擔下伊與丙○○在南港被查獲之三把槍，及伊與丙○○被羈押後才查獲 之另一把槍，總共四把槍。當時丙○○說要給甲○○母親二十萬元。放置三把槍 之黑色手提袋是丙○○自己拿著，當時伊與丙○○在一起，甲○○並未將黑色手 提袋交給丙○○。伊曾與甲○○、丙○○一起被提訊，在囚車上丙○○要甲○○ 將槍枝扛下來，本案三把槍枝及併案一把槍枝，均是丙○○所有等語（見訴字第 九八三號卷二第七一至七五頁、原審卷二第一二五頁）。證人即於八十八年七月 十三日與被告及證人甲○○、周仁崇坐同一囚車同時被提解至台灣士林地方法院 檢察署之丁○○（已改名為劉侑承）於台灣台北地方法院八十九年度訴字第九八 三號案件及本院審理時一致證述：伊在囚車上有聽到丙○○表示甲○○有幾件槍 砲案件被破獲，要求甲○○一起扛起來，他願意提供一筆錢給甲○○母親，甲○ ○才願意扛下持有槍、彈案件，先讓丙○○、周仁崇交保出去等語（見訴字第九 八三號卷一第二四一、二四二頁、第二五八至二六四頁、本院卷第一０七至一一 三頁）。雖被告仍辯稱證人丁○○於八十八年七月十三日方與被告及甲○○、周
仁崇一起被提訊，惟證人甲○○於在此之前之八十八年七月七日即供述扣案槍枝 為其所有情節，則證人丁○○、周仁崇之證詞顯然不實等語。惟八十八年七月七 日證人周仁崇有與證人甲○○及被告一起被檢察官提訊等情，有訊問筆錄之記載 可憑（見偵字第五六六二號卷第一七八至一八二頁），被告即有機會於當日央請 證人甲○○扛下罪責，證人甲○○即有可能予以應允，而於同日檢察官訊問時附 和被告之說詞。證人周仁崇所證述上情，並無矛盾不實可言。又被告與證人甲○ ○、周仁崇既有於八十八年七月七日、七月十三日二度同時被檢察官提訊，而於 八十八年七月十三日另有證人丁○○同在囚車，以討論扛罪之事，不厭其多，且 當日檢察官又要訊問，供詞仍需相符，則證人甲○○雖於八十八年七月七日出庭 時已答應為被告扛罪，並於檢察官訊問時供述其情，仍於被告與證人甲○○、周 仁崇於八十八年七月十三日再被提訊時復談論扛罪之事，而為當時同在囚車之證 人丁○○聽聞其事，並無矛盾可言。被告所辯證人甲○○、周仁崇、丁○○之說 詞，顯然不實等情，即不足取。
三、次查，證人甲○○母親乙○○於台灣台北地方法院八十九年度訴字第九八三號案 件審理時證述：丙○○有與黃勝雄一起來找伊，丙○○有拿五千元給伊，並表示 伊可以放心，甲○○不會關很久，他會幫忙請律師，會照顧甲○○等語（見訴字 第九八三號卷一第二三五頁）。且被告亦承認有於八十八年七月二十八日託人寄 款八千元給在看守所羈押中之證人甲○○（見本院卷第一五六頁），並有送款人 為「郭青全」之台灣台北看守所八十八年七月二十八日被告保管款收款收據影本 在卷可稽（見原審卷一第一一四頁），足資佐證證人甲○○所供被告要求其扛罪 之情節不虛，否則被告何必汲汲於上開彌補及安撫證人甲○○舉動。被告雖否認 曾探訪證人甲○○母親乙○○並給予五千元，並聲請本院再傳訊證人乙○○對質 。惟證人乙○○經本院傳拘無著（見本院卷第一二六至一二八頁、第一四五至一 四九頁），無從再予訊問，併予敘明。被告雖又請求本院傳喚證人甲○○、周仁 崇，惟證人甲○○、周仁崇既經原法院訊問明白，並無再傳喚必要。又證人丁○ ○於本院審理時證述：甲○○聽得懂台語，但不太會講等語（見本院卷第一一二 頁），足證證人甲○○對台語並不熟練。則證人周仁崇證述因被告不太會說國語 ，由其為被告向證人甲○○請託扛罪之事等情，即無違常之處。事證已明，且語 言熟練度原無具體標準，亦無由以訊問方式調查，本院並無依被告請求再訊問查 明證人甲○○台語聽講能力必要，附此說明。
四、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不足採信。是事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
参、論罪之理由
一、核被告所為，其未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍四枝部分，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；又未經許可，持有具殺傷力之改 造子彈三顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪。槍砲彈藥刀 械管制條例第十一條雖於八十九年七月五日經修正公布，惟修正前後刑度並無不 同，依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後規定，併予說明。二、被告同時持有一枝改造玩具手槍及三顆改造子彈，係一行為所犯，為想像競合犯 ，應論以較重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。被告先後持有一枝
改造玩具手槍、三枝改造玩具手槍，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括之犯意反覆為之，應論以連續犯並加重其刑。被告持有一枝改造玩具手槍及三 顆改造子彈部分，雖未經起訴，然與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，並經台灣台北地方法院檢察署函請併案審理，本院自應併予審 理，附此敘明。
三、被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及徒刑之執行情形，有台灣高等法院檢察署 刑案紀錄簡覆表在卷可稽（見原審卷一第十二至十四頁）。被告受有期徒刑執行 完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定， 加重其刑。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係先後持有改造玩 具手槍一枝、三枝，應論以連續犯，已如前述。原判決於事實欄並未認定被告同 時取得四枝改造玩具手槍持有，於理由中又未敘明所憑認定之依據，即認定被告 一行為持有四枝改造玩具手槍，為想像競合犯，應從一罪處斷，尚有未合。㈡被 告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條業於八十九年七月五日修正公布，原 判決未為法律之比較適用，即適用修正後規定，亦有不合。二、被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原 判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。伍、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告素行不良，持有具殺傷力之改造玩具手槍有四枝之多，對社會治 安危害甚鉅。且被告於犯罪後猶無悔意，不但未能坦承己非，甚且以金錢利誘他 人頂罪，惡性不輕，且犯罪後態度不佳，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準 。
二、扣案具殺傷力可發射子彈之改造玩具手槍四枝（含附屬機件彈匣四個）、具殺傷 力改造子彈二顆（原扣案三顆，經鑑驗試射一顆，僅剩二顆）均屬違禁物，應依 刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。至於已試射之改造子彈一顆，已非違禁 物，爰不予宣告沒收，附此說明。
三、被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條固規定犯同條例第十一條之罪，經 判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期 間為三年，惟該條業於九十年十一月十四日公布刪除，依刑法第二條第一項規定 ，即無從再據以宣告強制工作，附此說明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一 項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項。三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條 、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款。四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。
五、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 鄧 振 球
法 官 李 錦 樑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。