臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三五一八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李長生 律師
被 告 甲○○
右上訴人因背信等案件，不服台灣桃園地方法院九十一年度易字第一○二八號，中華
民國九十一年十一月十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年
度調偵字第一六九號、九十年度偵字第一八九五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十三年九月四日以新台幣（下同）一千五百八十四萬三千七百四 十四元之價格，向第三人康朝吉、汪柯愛子購買坐落於桃園縣大園鄉○○○段下 縣厝小段第八三之一號、第八三之九號、第八三之十九號等三筆地號土地（下稱 系爭土地），其中丙○○投資二分之一之價款、乙○○投資六分之一之價款，甲 ○○於八十四年間徵得丙○○同意，以系爭土地設定第一順位最高限額抵押權五 百五十九萬元為擔保，向大園鄉農會借款，復於八十七年間，徵得丙○○同意， 以系爭土地設定第二順位最高限額抵押權八百萬元為擔保，向乙○○之母吳劉珠 借款，其後仍陸續向乙○○借貸款項，而為擔保乙○○之債權及投資款，甲○○ 即未得丙○○之同意，將上開第二順位抵押權增加為二千萬元。嗣八十七年後之 某時，因丙○○欲以系爭土地向金融機構設定抵押權借貸，乃向甲○○索取系爭 土地所有權狀，因尚未辦妥而繼續持有。嗣因甲○○無力償還向乙○○借貸之款 項，乙○○為保障債權，遂要求甲○○將系爭土地變賣或過戶至其指定之人名下 ，甲○○、乙○○明知系爭土地之所有權狀三紙交付丙○○供作準備向金融機構 建飛發現制止，竟基於共同使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由甲○ ○將印鑑章、印鑑證明、
，由乙○○於八十七年九月二十四日委託不知情之代書鄭人彬（原名鄭彬）先檢 具土地登記申請書、登記清冊、切結書、印鑑證明、 桃園縣蘆竹鄉地政事務所申請補發系爭土地權狀，經該管地政機關承辦公務員依 法公告，於八十七年十一月三日期滿無人異議後，在其職務上所掌之土地登記簿 公文書上為系爭土地書狀遺失補發之不實登載，並據此補發系爭土地新所有權狀 三紙予甲○○，而足生損害於丙○○及地政機關對於土地暨建物登記管理併補發 所有權狀之正確性，甲○○與乙○○取得系爭土地所有權狀後，旋於同日再委由 代書鄭人彬，檢具系爭土地所有權狀，將系爭土地之所有權移轉登記於不知情之 蔡瑞恭（另經檢察官為不起訴處分）名下。嗣因丙○○向該地政事務所申請系爭 土地登記謄本，始悉上情。
二、案經被害人丙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認涉有使公務員登載不實之犯行，被告甲○○ 辯稱：伊因積欠乙○○借款，同意將系爭土地出賣後清償其債權，才將印鑑章、 印鑑證明等資料囑伊太太高麗蘭（原判決誤載為高美蘭）交予乙○○，因告訴人 丙○○亦有出資，伊告訴乙○○俟找到買主談妥價錢後，再找丙○○商量，伊不 知道系爭土地遭乙○○申請所有權狀補發及被過戶至蔡瑞恭名下之事云云；被告 乙○○則以：伊不知系爭土地係甲○○與丙○○共同合資購買，以及所有權狀由 丙○○保管之事，因甲○○欠伊債務未還，同意將系爭土地過戶至伊先生蔡瑞恭 名下，當時甲○○是請其配偶高麗蘭將辦理過戶之證件帶來，伊即與高麗蘭一同 前往鄭人彬代書處，因高麗蘭告知代書所有權狀已遺失，代書才聲請補發等語置 辯。惟查被告甲○○將系爭坐落桃園縣大園鄉○○○段下縣厝小段第八三之一號 、第八三之九號、第八三之十九號等三筆地號之土地所有權狀交予被害人丙○○ 準備向金融機構辦理設定抵押權借貸，並未遺失，且被害人丙○○亦有投資系爭 土地，被告乙○○均知悉等情，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並經被告甲○○於 偵查中供稱：我有欠乙○○債務，乙○○有跟我提過要處理土地的事．．．我跟 她說這塊土地是我跟丙○○合資購買的（九十年度調偵字第一六九號偵查卷第七 頁）；於原審供稱：乙○○應該知道丙○○有投資，我有告訴過他．．．乙○○ 有提到要我把土地賣掉還錢，我跟吳講說我與告訴人各佔一半，但我跟她說還要 去跟告訴人講．．．當初土地賣掉時有跟吳說土地所有權狀都在告訴人處，當時 乙○○談的買主是住在中壢市一位姓葉的人等語綦詳（原審卷第二二頁、第七一 、七二頁）。而告訴人指稱：當初買土地簽約時，乙○○有在場，伊當場有付訂 金及支票．．．簽約地點是在大園買方仲介家，由伊開立中國信託銀行桃園分行 ＢＴ００２７８８號支票支付（原審卷第二五頁、第八四頁）等情，核與證人即 承辦同案被告甲○○與康朝吉、汪柯愛子間就系爭土地簽約及買賣移轉登記事宜 之代書李友仁於偵、審中證稱：伊是代書，當初被告甲○○購買系爭土地之移轉 登記及簽約都是伊辦理的，當時簽約時，是在賣方仲介的家中，乙○○有陪甲○ ○一塊去（九十年度偵字第一八九五四號偵查卷第二五頁）；簽訂土地買賣契約 書時伊有在場，告訴人之支票是當場給付，當時被告二人都在場（原審卷第七六 頁）等語；及被告甲○○供稱：簽約第一次付款時乙○○有在場，後來都是在李 友仁代書事務所付款，她就不在場了（原審卷第七七頁）等語相符，並有告訴人 丙○○所簽發之支票、匯款回條影本各一紙附卷可稽（原審卷第八五、八六頁） 。另證人王俊義於偵、審中亦證稱：當初看土地時，伊陪丙○○及他太太一起去 ，在場還有甲○○及乙○○等語（九十年度偵字第一八九五四號偵查卷第二五頁 、原審卷第七三頁），綜上足徵被告乙○○確知悉告訴人丙○○有投資系爭土地 ，及被告甲○○將系爭土地所有權狀交予告訴人丙○○保管，並未遺失。次據證 人鄭人彬於原審證稱我是受被告乙○○、高麗蘭二人委託辦理土地過戶事宜，我 說需要土地所有權狀，他們說權狀遺失了，找不到，當時二人均在我的事務所內 ，當場也有蓋章，但是是何人說遺失的我記不清楚了‧‧‧設定土地抵押手續與 買賣土地手續申請登記事由欄不同，也不需要繳交增值稅及附自耕能力證明。本
件確實是被告乙○○、證人高麗蘭委託我辦理過戶事由，我將土地增值稅十七萬 元單據交給被告乙○○．．．我是通知乙○○，乙○○帶著高麗蘭一起來的，甲 ○○的申請書上的簽名是是我幫忙代簽的，但是章是蓋甲○○的印鑑章．．．我 都會將二次（補發權狀及過戶）要送件的資料請當事人一次送齊等語（原審卷第 四四頁至第四八頁）；被告乙○○於偵查中供稱：我有向甲○○說那我把土地買 下來（八十九年度偵字第七六六九號偵查卷第五０頁）；於原審供稱：該筆土地 增值稅是當時鄭人彬拿給我時，我有打電話給甲○○，但是他說他沒有錢可以繳 交，所以我幫他代付．．．賣土地之事確實有經過他的同意，否則他不會將資料 交給他太太再由我陪同一起去辦理（原審卷第四七頁、第一三○頁）；被告甲○ ○於偵查中亦供稱：乙○○當初有提議既然我欠錢就把土地賣掉，我說可以（八 十九年度偵字第七六六九號偵查卷第五０頁）；況系爭土地係被告等與告訴人合 資以一千五百八十四萬三千七百四十四元購得，有不動產買賣契約書一紙附卷可 稽（八十九年度偵字第七六六九號偵查卷第六、七頁），而被告甲○○於就系爭 土地除已設定第一順位最高限額抵押權五百五十九萬元予大園鄉農會外，亦設定 第二順位最高限額抵押權二千萬元予被告乙○○之母吳劉珠，為被告二人及告訴 人等陳明在卷，則系爭土地實已無再增加設定抵押權之價值；且被告甲○○係為 償還之前積欠被告乙○○之債務，始同意由乙○○另覓買主出售系爭土地，並非 續借款項，被告甲○○於原審辯稱將印鑑章、
，係為增加抵押權設定云云，已見不實；而其復於本院改稱交付上開過戶資料係 因被告乙○○要找買主，然斯時既尚未覓妥買主談妥買賣，何須急於交付過戶資 料予乙○○，其妻高麗蘭又何以與乙○○一同前往代書處辦理過戶手續，是由被 告乙○○要求將系爭土地變賣還錢，被告甲○○旋將補發權狀及過戶所需之印鑑 章、印鑑證明、
鄭人彬處，謂其不知所為係為辦理系爭土地補發權狀及過戶，其誰能信。而代書 鄭人彬僅賺取代辦費用，又豈有擅作主張代為辦理補發權狀之理？而被告乙○○ 於偵查及原審調查時先推稱不知有補發權狀之事，於本院則改稱是高麗蘭向代書 表示權狀遺失才補辦，已見匿飾之情，而證人鄭人彬既告知被告乙○○辦理系爭 土地所有權移轉須檢附土地所有權狀，並當場於代書事務所辦理權狀補發事宜， 則被告乙○○就是否有將系爭土地所有權狀交代予證人鄭人彬，自無不知之理， 而被告乙○○既知悉丙○○投資系爭土地及由其保管權狀之事，已如前述，則其 於本院稱係高麗蘭稱權狀遺失云云，亦係推諉之詞。至被告甲○○雖於原審審理 時翻稱：被告乙○○並沒有告訴我土地要過戶給蔡瑞恭，只是說要買賣而已，那 時我還沒有交出權狀，也沒有告訴她權狀在何處，因當時還沒有談妥土地買賣的 價款，所以才沒有告訴她云云（原審卷第一二四頁），不惟與前揭事證不符，且 果係如此，被告乙○○大可向其索取權狀，並無費時辦理補發權狀之必要，要不 足為彼二人有利之認定。此外，復有桃園縣蘆竹地政事務所八十九年六月二十一 日八九蘆地一字第四０六二號函暨附件辦理土地所有權狀補發之土地登記申請書 、桃園縣地政規費收費備查聯、登記清冊、書狀滅失證明書、公告通知、印鑑證 明、甲○○
查卷第三０頁至第四０頁），而被告二人將系爭土地所有權移轉登記於不知情之
蔡瑞恭等情，除據證人鄭人彬證述在卷外，亦有土地登記申請書、土地買賣所有 權移轉契約書、印鑑證明、農地承受人自耕能力證明書、土地增值稅繳款書等影 本各一紙及土地增值稅免稅證明、
字第七六六九號偵查卷第五九頁至第七三頁）。從而本件事證明確，被告等犯行 均堪以認定。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。 其二人就上開使公務員登載不實罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又 被告二人利用不知情之代書鄭人彬申請補發權狀而使公務員登載不實，為間接正 犯。被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總 統於九十年一月十日公布，依法於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四 十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定 ，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執 行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正對 於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。三、檢察官上訴意旨略以依被告甲○○所書立之認諾書，足證告訴人與被告甲○○間 確有信託關係存在，被告等將信託物處分，應構成背信罪；又被告甲○○、乙○ ○均係出資合夥人，彼等未得全體合夥人同意，將公同共有之合夥財產變易持有 為所有過戶予蔡瑞恭，亦該當於業務侵占罪等語。然查告訴人雖出資二分之一與 被告甲○○合資購買系爭土地，但系爭土地之買賣契約之買方及土地所有權登記 所有權人均記載為被告甲○○，有系爭土地不動產買賣契約書、土地所有權狀影 本、土地登記謄本附卷可稽（八十九年度偵字第七六六九號偵查卷第六頁至第七 頁、第一０頁至第一七頁）。且依告訴人於事發後寄予被告甲○○之存證信函載 明：「合夥事業請求報告通知書‧‧‧查前述合購土地以委託台端名義登記之土 地，為以祈日後土地增值之共同投資事業，屬民法第六百六十七條之所定之合夥 行為。又台端受委託名義登記及執行此合夥事務管理，是應依同法第六百八十條 準用同法第五百四十條規定，有向本人報告土地管理之現況義務」（八十九年度 偵字第七六六九號偵查卷第十八頁至二一頁），即言明與被告甲○○共同出資購 買土地乃為期日後土地增值之投資事業，二人為合夥關係，而告訴人既未出名， 核其性質應係隱名合夥，則按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條之規定， 其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名 合夥人所共有，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之 利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得 所有權；出名營業人非為隱名合夥人處理事務之人，其處理自己之業務或財產， 不論其方法或結果如何，究與背信罪係以為他人處理事務或侵占罪以侵占他人所 有物之要件不符，均無成立背信罪或業務上侵占罪之餘地（最高法院八十五年度 台上字第四四八二號、七十六年度台上字第七九○二號、七十六年度台上字第三 四○三號判決參照）。是系爭土地所有權既登記為被告甲○○所有，縱被告甲○ ○將系爭土地移轉予第三人蔡瑞恭，亦與背信罪係以為他人處理事務或侵占罪以
侵占他人所有物有別，僅係民事糾葛，尚不能以被告甲○○將系爭土地移轉予第 三人蔡瑞恭後所書立之認諾書（八十九年度偵字第七六六九號偵查卷第九頁）， 遽認被告甲○○與告訴人有信託關係，且檢察官於本件之起訴書亦認為背信部分 不成立，不另為不起訴之處分，亦未認有業務侵占之情事而起訴，是公訴人謂被 告等尚成立背信罪或業務侵占罪而提起上訴，難認有據。本件原審經審理結果， 認被告甲○○部分罪證明確，並適用刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一 條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條 之規定，並審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯 罪後之態度等一切情狀，認被告甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以叄佰元折算壹日，經核原審此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適， 原審就被告乙○○部分經審理結果，據以論罪科刑，固非無見，惟審酌被告乙○ ○犯罪之動機係為保障自己債權，而有所失慮，其惡性及情節自較引起事端且藉 此免除自己積欠乙○○之債務，且又不積極解決此事之共同被告甲○○為輕，原 審就被告乙○○部分量處與被告甲○○相同之刑，未審酌比例原則而有失衡平， 尚有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪及公訴人以被告二人另涉犯背信罪及業務侵 占罪而上訴均無理由，公訴人就被告甲○○部分之上訴應予駁回，但原判決就被 告乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院就被告乙○○部分予以撤銷改判， 爰審酌被告乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，所生危害及犯後態度等一 切情狀，量除如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
台灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百一十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。