臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三四九四號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林世超 律師
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣宜蘭地方法院九十一年度易字第二О號中華民國
九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵
字第三四九五號、九十年度偵緝字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾因偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例及贓物案 件，分別被判處有期徒刑三年十月、六月及一年確定，經送監執行，於民國（下 同）八十七年十二月二十九日假釋出獄，現仍在假釋期間。詎丙○○竟不知悔改 ，與甲○○共同意圖為自己不法之所有，明知二人未以新臺幣（下同）八十萬元 受讓位於宜蘭縣五結鄉○○路三二之一號旁之宜鄉釣蝦場經營權，竟於八十八年 十一月某日，在宜鄉釣蝦場內，向告訴人劉瑞紅（現更名為「乙○○」）謊稱： 其二人各出資四十萬元，以八十萬元向前手受讓宜鄉釣蝦場之經營權，並隱瞞丁 ○○入夥之事實，且故意於劉瑞紅在場時，虛偽分配經營宜鄉釣蝦場之盈餘十二 萬，致劉瑞紅陷於錯誤，以三十萬元受讓丙○○關於宜鄉釣蝦場二分之一經營權 ，劉瑞紅直至於八十九年四月五日會晤前任經營者即屋主賴松根，始知受騙，因 認被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就 犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可稽。又按刑法第三百 三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而 陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 ，有最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。三、公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯右揭犯行，係以告訴人劉瑞紅之指訴（他字卷 第一至九、七二至七八頁，偵字第三四九五號卷第四四、四五頁），證人即告訴 人之友人高天助（他字卷第四二、四三頁，偵字第三四九五號卷第二八頁）、屋 主賴松根（他字卷第六八至七十頁）之證詞及宜鄉釣蝦場經營權讓渡書、房屋租 賃契約書、八十九年四月十五日告訴人與被告甲○○間通話錄音帶二卷暨譯本一 份為其主要論據（他字卷第十四至十七、十八至二七、五十、五九頁）。訊據被 告丙○○、甲○○則堅決否認有何詐欺犯行，被告丙○○辯稱：我與被告甲○○ 當初是以十幾萬元頂讓該釣蝦場，但後來又支付其他的電費、冷氣及蝦子等費用
，並增加房間、舞台、內外燈光、招牌、室內油漆等，因為只有二人合夥，所以 沒有收據也沒有作帳，三次遭竊並有遺失部分物品，之前確實曾均分十二萬元的 盈餘，且因為房屋契約書中載明不得轉租，我才要求告訴人不要跟房東賴松根接 觸，丁○○是被告甲○○的暗股，與我沒有關係，聽說房東賴松根之前是做電動 玩具，是房東的太太要我們不要經營電動玩具，不然會來拆房子，告訴人要接手 經營之前，曾來宜蘭觀察半個多月，其頂讓後我並義務幫忙一個多月，並無詐欺 之不法意圖等語（原審㈠卷第八十至八二頁，原審㈡卷第七、一○八、一○九、 一二八頁、本院九十二年三月十日筆錄）。被告甲○○辯稱：當初我與被告丙○ ○出資四十萬元合夥經營，以現金交付，因為是二人合夥，所以並未作帳，丁○ ○是在八十八年九月間以二十萬元插我的暗股，但這部分的錢我已經歸還他，釣 蝦場的經營需要許多費用，不單只有買蝦子，告訴人在受讓之前，也來觀察一個 多月才接手，而且告訴人是與被告丙○○接洽，並非與我商談，八十八年十二月 間因蝦群凍死，我們都不願意繼續經營等語（原審㈠卷第四九至五一頁，原審㈡ 卷第十三、一○九頁）。經查：
(一)告訴人於八十八年十一月下旬某日，因被告甲○○之弟林燦其提及被告甲○○與 被告丙○○男女二人共同經營釣蝦場有所不便，被告丙○○並向告訴人要約以三 十萬元承購其持份，另負擔房屋押金二分之一（即一萬元），共三十一萬元之條 件，受讓位於宜蘭縣五結鄉○○路三二之一號旁宜鄉釣蝦場二分之一之經營權， 且告知該釣蝦場房租每月五萬元，冬天自十二月至三月，每月降為四萬五千元， 需由被告甲○○與告訴人各負擔二萬五千元，每月分期繳付。嗣於八十八年十二 月初，告訴人見被告二人於釣蝦場內拆帳各分得六萬元，獲利甚豐，告訴人乃先 向被告甲○○借款六萬元支付訂金，於同年月六日交付三十一萬元與被告丙○○ ，並扣還被告甲○○墊付之訂金六萬元，另書立讓渡書一份，以受讓宜鄉釣蝦場 二分之一之經營權，此均據告訴人指述綦詳，並經被告二人陳述在卷，亦經證人 高天助及林燦其證稱：當時三人確有商討讓渡事宜且書立讓渡書等語（見八十九 年度他字第一九七號卷第四二頁背面、原審㈠卷第一六五、一六六頁，九十一年 四月十一日訊問筆錄），另有讓渡書一紙附卷可稽（見八十九年度他字第一九七 號卷第五十、五九頁），則告訴人係以三十萬元（另含押金一萬元）受讓被告丙 ○○所持有宜鄉釣蝦場二分之一之經營權一節，堪以認定。(二)告訴人於受讓釣蝦場之經營權前，曾親至釣蝦場中觀察約半月之久，方始承受， 此據被告丙○○、被告甲○○於原審調查、審理中陳述：告訴人在接手之前，曾 至宜蘭觀察釣蝦場營運情形約半個多月等語甚詳（見原審㈠卷第八二頁，九十一 年三月十八日訊問筆錄，原審㈡卷第一二九、一三○頁），並經告訴人自承：受 讓經營權之前我曾去被告甲○○家，從談承受到接受讓渡，約有二個禮拜的時間 ，期間我有時候會回臺北，通常我回去臺北都是一個晚上又回宜蘭，我幾乎都待 在釣蝦場那邊，只是時間長短而已等語在卷（見原審㈡卷第一三二頁，九十一年 十月八日訊問筆錄），顯見告訴人於承受釣蝦場前，確曾親自在該處觀察評估其 經營情形約半月之久，方始同意受讓。而被告二人於告訴人在店內觀察期間，曾 當面拆帳平分盈餘各約六萬元等情，亦據告訴人指稱：分盈餘的情形我看過二次 ，其他是甲○○告訴我的，之前他們生意很好，所以有賺錢等語（見原審㈡卷第
一三四頁，九十一年十月八日訊問筆錄），亦經被告丙○○於原審調查中陳述屬 實（見原審㈠卷第八十頁，九十一年三月十八日訊問筆錄），且證人丁○○於原 審調查中亦證稱：二被告經營的情況還好，我知道有賺錢，但是我不知道數額， 據稱在入股之前每月應該有賺十幾萬元，但是我八十八年九月入股後，就沒有看 過盈餘分配等語（見原審㈠卷第八五頁，九十一年三月十八日訊問筆錄），足認 告訴人應係於觀察期間發覺該釣蝦場當時經營情況良好，尚有盈餘分配，前景可 期，方同意受讓經營權。又被告丙○○於讓渡持股後，並於釣蝦場中協助經營約 一個月，此為告訴人所坦認，亦為被告甲○○於原審審理中陳稱：丙○○確實有 去該處幫忙告訴人一個月，沒有支薪，告訴人告訴我要來宜蘭開創事業，才會買 下丙○○的股分等語（見原審㈡卷第一三三頁，九十一年十月八日訊問筆錄）， 被告丙○○亦陳稱於協助告訴人期間在該處增釘一隔間供告訴人住宿（見原審㈠ 卷第一六三頁，九十一年四月十一日訊問筆錄），並有裝修明細及告訴人開立用 以支付材料費用面額二萬三千元之支票一紙存卷可參（見八十九年度他字第一九 七號卷第八十、八一頁）。嗣告訴人於八十八年十二月七日（原判決誤載為八十 八年十二月二十七日）以現金二萬二千五百元交付被告甲○○繳付房租，於八十 九年一月、二月、三月，並分別以面額二萬二千五百元之支票各一紙交由被告甲 ○○轉交房東賴松根支付房租，均經房東賴松根提領兌現，而八十八年十二月間 宜鄉釣蝦場因蝦子遇寒流來襲而死亡，旋即停止營業，此據告訴人陳述在卷（他 字卷第七頁），並有支票照片三紙在卷可憑（見八十九年度他字第一九七號卷第 十一至十三頁），堪信釣蝦場係因寒流來襲，蝦群死亡，告訴人無法繼續經營而 停業。則告訴人既親自觀察釣蝦場經營情形達半月，並親見被告二人分配盈餘， 而承受被告甲○○二分之一股份之股東丁○○亦證稱被告二人經營時確有盈餘， 被告丙○○亦於告訴人受讓後並在該處協助經營一月，後係因寒流來襲，告訴人 與被告甲○○二人不善經營導致蝦群暴斃死亡而告休業，被告丙○○又已將宜鄉 釣蝦場經營權實際讓與告訴人，顯然被告二人於告訴人受讓經營權之過程中並未 見有何施用詐術之行為。
(三)另被告丙○○與甲○○各出資四十萬元經營釣蝦場，並約定各有半數經營權，共 同分擔盈虧，此有被告丙○○與甲○○書立之合約書一紙存卷足參（見八十九年 度偵字第三四五九號卷第三八頁）。被告丙○○並與宜鄉釣蝦場原屋主賴松根訂 立房屋租賃契約，約定以擔保金（押金）二萬元、租金每月五萬元、釣蝦場內部 所有東西（物品）由承租人使用，租期自八十八年十月一日起至九十年十月一日 止，共二年，並於契約中第七點約定：「承租人不得將承租權轉讓或將承租物轉 租他人，期間屆滿時非得出租人同意不可繼續承租，否則其所致損害需由承租人 賠償」，此有房屋租賃契約書一紙存卷足憑（見八十九年度他字第一九七號卷第 一四至一七頁）。被告丙○○於偵查及原審調查中雖坦承曾要求屋主賴松根盡量 少至釣蝦場與告訴人接觸，並經證人賴松根結證屬實（他字卷第七十頁；原審㈠ 卷第五三頁、原審㈡卷第六頁），然前揭房屋租賃契約書中轉租禁止之約定，衡 諸常情，恐使一般人誤解為如經轉租，租賃契約立即終止，則被告丙○○為恐屋 主發覺在租賃期間中將房屋使用權利轉讓他人，故以消極方式防止房東與告訴人 接觸之舉，雖不可取，但仍屬事出有因，要難據此遽認被告二人以此施詐術於告
訴人。
(四)又證人賴松根固於偵查及原審調查中證稱：八十八年十月將釣蝦場頂讓被告丙○ ○，約定由丙○○及甲○○一起承租，每月租金五萬元、押金二萬元，釣蝦場內 飲料、設備及蝦子以七萬五千元至八萬元間買斷，其餘設備無償使用，若轉租他 人則要停止租約，不得經營電動玩具，並稱：出租後他們有多三間隔間及投幣式 卡拉ＯＫ，裝潢簡單，沒有太大的改變，我有要他們不要亂動我的裝潢等語（見 八十九年度他字第一九七號卷第六九頁；原審㈠卷第五三頁，九十一年二月二十 五日訊問筆錄）。然查，宜鄉釣蝦場佔地甚廣，有照片六張存卷可稽（見原審㈠ 卷第一○○、一○一頁，九十一年三月十八日訊問筆錄後答辯狀所附），縱如證 人賴松根所言僅支付租金即可經營，然證人賴松根所賣斷者為飲料、蝦子等生鮮 物品耗材，於正常經營狀況下需不斷補充，其餘水電、設備等維持營運之通常成 本仍須繼續支出。被告丙○○於原審調查、審理中亦多次陳稱：除交付賴松根十 三萬多元外，廚房及烤肉用具花了十八萬元，舞台及廂房費用共花了七萬多元， 室外照明設備及冷氣、電話、電台廣告費、釣具，花費十五萬元，蝦池保溫設備 及藥品、鹽花了十萬元，室內油漆及防滑地板共花費四萬元、招牌霓虹燈花了三 萬元，買蝦子花了六萬元，但是因為只有二人合夥，沒有收據，也沒有分帳，期 間三次失竊，亦有遺失部分物品等語（見原審㈠卷第八一、八二頁、原審㈡卷第 一二八頁，九十一年十月八日訊問筆錄），互核證人賴松根於原審調查中亦結證 稱：承租期間被告有增加二個隔間，有裝潢，但隔間簡單，只是將木板釘上，另 以木板釘一個比較高的舞台，還有一個約一百七十公分高的招牌，廚房部分沒有 增加什麼設備，我本來就有爐具，蝦子部分我不清楚，電燈也沒有什麼增加等語 （見原審㈡卷第六頁，九十一年五月二日訊問筆錄），足認被告賴永全及甲○○ 二人於尚未轉讓告訴人經營期間，亦就釣蝦場內的生鮮食品及設備已有部分更動 或增加，縱難以證明確如被告所稱有前揭逐項支出，然被告二人於經營期間除支 付房屋押金、租金外，亦有部分設備及耗材成本之投入，其轉讓宜鄉釣蝦場經營 權之評估，顯不止頂讓金而已，自難謂轉讓之舉係詐欺。況依一般常情，告訴人 於受讓之初，理應通盤考量所有經營成本，並基於其主觀之評估而就金額及標的 物與被告丙○○達成合致，告訴人既於受讓前曾至釣蝦場內觀察半月，則不論其 動機為何，經其通盤考量經營現狀及成本收益後，應不致陷於錯誤。況釣蝦場之 經營以約三十萬元之價格承受二分之一經營權，依社會一般情況而言，亦非顯不 相當，則告訴人徒以僅需支付每月租金即可承租使用，並不需支付三十萬元受讓 等情，認被告二人施用詐術使其陷於錯誤，衡情尚非可採。(五)至告訴人所稱被告二人向其表示以八十萬元「權利金」向前手頂讓釣蝦場云云。 然查，被告丙○○及甲○○於合夥契約書上，本係載明「茲丙○○所承租宜鄉釣 蝦場，經甲○○同意願出資本金四十萬元，持分一半，即二分之一經營股權」， 而被告丙○○與告訴人所簽訂之讓渡書，亦載明「本人丙○○與甲○○共同承租 宜鄉企業社經營釣蝦場，本人所持有部分權二分之一以三十萬元讓渡給劉瑞紅經 營」，有讓渡書及合約書各一紙在卷可稽（偵字第三四九五號卷第三八、三九頁 ），各該契約書，並未見及「權利金」一語。又權利金係一般民間交易之口語， 如係受讓他人持股，多將價金以「權利金」稱之。今被告二人主觀係各以四十萬
元出資經營釣蝦場，故於口頭上稱以「權利金」表示出資受讓之價金，亦與常情 無違，告訴人以此遽指被告二人施用詐術致其陷於錯誤等語，亦未足採信。(六)另證人丁○○於八十八年九月間以二十萬元承受被告甲○○二分之一之持股，而 被告丙○○於出讓經營權予告訴人時，並未告知告訴人一事，業據被告甲○○、 丙○○於原審調查、審理中供認無訛（原審㈠卷第五十、一六四頁），並經證人 丁○○證述屬實（原審㈠卷第八四、八五頁）。惟縱使被告丙○○於出讓經營權 予告訴人時未予告知，確有可議，然告訴人所受讓者僅為被告丙○○一人持有該 釣蝦場二分之一之經營權，並非全部受讓，告訴人本即基於受讓自被告丙○○二 分之一之持分之認知而與他人共同經營，與被告甲○○之持分是否有轉讓一部分 並無關係，被告丙○○縱未告知證人丁○○另有入股之事，應未影響釣蝦場之正 常經營，亦難認此即為所謂施用詐術。至被告甲○○與告訴人於事後將釣蝦場全 部讓與證人丁○○之友人吳建亮經營一節，雖據證人吳建亮於原審調查中陳述綦 詳（見原審㈡卷第一○六、一○七頁，九十一年八月二十三日訊問筆錄），然此 係事後另將經營權再全部轉讓第三者之問題，與最初告訴人受讓被告丙○○釣蝦 場之經營持分無涉，尚難因事後證人吳建亮參與釣蝦場經營不善而停業，即推論 被告二人有何詐欺之意圖。綜上所述，告訴人於同意受讓被告丙○○釣蝦場經營 權二分之一之持分，並與之訂立讓渡契約，擬與被告甲○○共同經營，以獲取釣 蝦場之經營使用權利，告訴人與被告丙○○雙方即成立買賣契約，其與被告甲○ ○則為合夥契約，均屬民事法律關係，告訴人出於主觀之評價受讓被告丙○○持 有釣蝦場二分之一之經營權，並與之締約，且實際獲得宜鄉釣蝦場經營權，難認 被告有何施用詐術之行為。雖嗣因經營不善，釣蝦場停止營業，然經濟活動本即 負有風險，告訴人於受讓之初就盈虧之分配與風險之承擔自當有所瞭解，縱其事 後發覺判斷錯誤，然告訴人基於主觀判斷承受釣蝦場之經營權，並非被告施用詐 術使告訴人陷於錯誤所致，已如前述，亦難推論渠等於讓與之初有何不法所有之 意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何詐欺之犯行，原審以不能證 明被告等犯罪，而為被告無罪之諭知。經核原判決認事、用法均無不合，檢察官 上訴指摘原判決不當部分，除原判決誤植情事，已經本院更正之外，其餘均經原 審於判決中詳予指駁，難謂其上訴為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日 台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日